Unter einer Clawback-Klausel versteht man das vertraglich vereinbarte Rückforderungsrecht des Unternehmens in Bezug auf die variablen Bestandteile einer Vergütung für Unternehmensleiter. Rückforderungsklauseln spielten in der deutschen Unternehmenspraxis bisher eine eher untergeordnete Rolle, sie beschränkten sich hauptsächlich auf die Finanz- und Versicherungsbranche, dort wird die Verwendung dieser Klauseln seit 2017 verbindlich vorgeschrieben.
Ursprünglich stammen Clawback-Klauseln aus dem angelsächsischen Raum (insb. USA), inzwischen sind sie auch regelmäßiger Bestandteil von deutschen Arbeitsverträgen mit Leitungsorganen, insbesondere bei DAX- und MDAX-Unternehmen sind sie Marktstandard geworden. Zugrunde liegen die sich häufenden Unternehmenskrisen, welche Gesellschafter, Aktionäre und Gläubiger belasten, während die entsprechenden Unternehmensleiter weiterhin hohe Boni erhalten.
Die Implementierung von Clawback-Klauseln in die Vergütungssysteme von Unternehmen, wonach variable Vergütungsbestandteile zurückgefordert werden können beruht maßgeblich auf der Weiterentwicklung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der in Ziff. G.11 Satz 2 regelt, dass „in begründeten Fällen eine variable Vergütung einbehalten oder zurückgefordert werden können soll”.
Für Vorstände einer Aktiengesellschaft wurden daran anknüpfend im Januar 2020 die §§ 87a, 162 AktG eingeführt, wonach es dort nunmehr verpflichtend ist, in den jährlichen Vergütungsberichten Angaben zu den Vergütungssystemen und der Verwendung von u. a. Clawback-Regeln zu machen. Diese Normen sind zwar – im Gegensatz zu § 87 AktG – nicht direkt auf das Vergütungsmodell eines GmbH-Geschäftsführers anwendbar, da dessen Vergütung in seinem Dienstvertrag i. d. R. individuell geregelt wird. Allerdings existieren dann, wenn die GmbH zum Konzern einer börsennotierten AG gehört, regelmäßig konzernweite Vergütungsrichtlinien, die sich an § 87a AktG orientieren, auch können in einem Geschäftsführervertrag grundsätzlich dem § 87a AktG vergleichbare Regeln vertraglich vereinbart werden.
I. Funktionsweise
Aufgrund einer Clawback-Regelung hat eine Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung der bereits ausbezahlten variablen Vergütung gegen den Unternehmensleiter. Neben dieser Differenzierung auf Ebene der Rechtsfolge bestehen in der Praxis im Wesentlichen zwei tatbestandliche Anknüpfungspunkte für Clawback-Regelungen: einmal die „Performance” der Gesellschaft, die Gegenstand der Festsetzung der variablen Vergütung geworden ist, und die Einhaltung von Compliance-Vorgaben durch den Unternehmensleiter.
Rückforderungen wegen nicht erreichter Performance-Vorgaben basieren auf dem Nichterreichen eines vereinbarten Erfolgs in einem bestimmten Bemessungszeitraum oder erfolgen, weil die Auszahlung aufgrund falscher Informationen erfolgte. Durch Performance abhängige Boni soll ein positiver Anreiz geschaffen werden, nachhaltige und langfristige Unternehmenserfolge zu generieren und solche nicht durch künstliche kurze Gewinne lediglich vorzutäuschen und dabei z. B. die Forschung zu vernachlässigen. Performance-Clawback-Klauseln führen durch Rückforderung der ungerechtfertigten Belohnung für Misserfolge zu einer Wiederherstellung des vertraglich vereinbarten Verhältnisses von Leistung und variabler Vergütung.
Solche Clawback-Klauseln haben für die Frage der Deckung einer entsprechenden Rückforderung durch eine D&O-Versicherung keine Relevanz, da so motivierten Rückforderungen kein Pflichtenverstoß zugrunde liegt. Anders ist das, wenn die variable Vergütung auf unrichtigen Zahlen oder fehlerhaften Geschäftsentscheidungen beruht, respektive wenn eine Pflichtverletzung eines Geschäftsführers einen wirtschaftlichen Schaden verursacht oder die Verletzung von wesentlichen Handlungsgrundsätzen der Gesellschaft im Raum steht.
Demgegenüber ist eine Rückforderung von Fixgehalt oder von Sonderzahlungen mit reinem Entgeltcharakter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeschlossen, da solche Zahlungen durch die erbrachte Arbeitsleistung bereits verdient wurden und eine Bestrafung durch Entziehung von bereits verdientem Lohn unzulässig ist.
Clawback-Klauseln müssen rechtlich wirksam gestaltet sein, d. h. sie müssen verhältnismäßig und AGB-rechtskonform sein und klar definierte Rückforderungstatbestände enthalten. Schließlich dürfen bereits ausgezahlte variable Vergütungen nach § 87 Abs. 2 AktG, der analog auch für die GmbH gilt, nur unter bestimmten Voraussetzungen zurückgefordert werden.
Dadurch ergeben sich diverse Rechtsfragen zur Zulässigkeit und Auswirkung dieser Klauseln sowie zur D&O-Deckung für solche Rückforderungen.
II. Deckung durch D&O Versicherung?
Die Frage, ob ein eigener Vermögensschaden eines Unternehmensleiters, der diesem durch die Rückforderung einer bereits ausgezahlten variablen Vergütung entsteht von einer zugunsten des Unternehmensleiters abgeschlossenen D&O-Versicherung gedeckt ist, stellt sich ausschließlich für nicht an die Performance des Unternehmens gekoppelte Clawback-Klauseln, denn nur bei diesen besteht regelmäßig eine unmittelbare Relation zwischen Rückforderung und Pflichtverletzung.
1. AGB-rechtliche Zulässigkeit von Clawback-Klauseln
Wurde der Dienstvertrag des Geschäftsführers nicht individuell ausgehandelt, sondern einseitig von der Gesellschaft gestellt, müssen die in einem solchen Vertrag enthaltenen Clawback-Regelungen zunächst AGB-rechtskonform sein, da es sich dann um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handelt. Die Klauseln sind daher insbesondere am Benachteiligungsverbot (§ 307 Abs. 1 S 1 BGB) und dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S 2 BGB) zu messen, wobei es entscheidend darauf ankommt, die unterschiedlichen Interessen der Unternehmensleiter und der Gesellschaft in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, um dem Benachteiligungsverbot Genüge zu tun.
Ob es sich bei Clawback-Klauseln um eine unangemessene – und damit unzulässige – Benachteiligung des Leitungsorgans handelt ist streitig. So wird teilweise angenommen, dass Compliance bezogene Clawback-Regelungen per se unzulässig sind, weil der Gesellschaft bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Rückforderung aufgrund eines Compliance Verstoßes des Leitungsorgans nicht zwingend ein Schaden entstanden sein muss, so dass die Klausel von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 93 Abs. 2 AktG abweicht.
Andererseits wird mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Zulässigkeit einer solchen Klausel bejaht, soweit keine verschuldensunabhängige Rückforderung erfolgt. Das entspricht dem berechtigten Interesse der Gesellschaft, den Vorstand auch dann zur Einhaltung der Compliance anzuhalten, wenn die Vorstandshaftung keine ausreichende Steuerungswirkung entfaltet, z. B. weil es bei profitablen Gesetzesverstößen zu keinem faktischen Vermögensschaden kommt. Allerdings kann das bereits bei nur leichter Fahrlässigkeit schon zu einem Rückforderungsanspruch der Gesellschaft führen.
Schließlich wird auch die Auffassung vertreten, dass Clawback-Regelungen einer AGB-Inhaltskontrolle generell entzogen seien. Das kann indes allenfalls für den regulierten Bereich der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gelten, nicht aber für sonstige Gesellschaften, so dass Clawback-Klauseln grundsätzlich den gesetzlichen AGB-Vorgaben entsprechen müssen.
Schließlich ist unklar, ob es im Ermessen eines Verwaltungsrats (GmbH) oder des Aufsichtsrats (AG) liegen darf, die variablen Vergütungsbestandteile eines Leitungsorgans zurückzufordern. Denn ein solches Vorgehen könnte, jedenfalls aufgrund der offenen Rechtsfolge, gegen das Transparenzgebot verstoßen. Andererseits ermöglicht das pflichtgemäße Ermessen dem Kontrollgremium, in jedem Einzelfall eine sorgfältige Abwägung vorzunehmen, die auch dazu führen kann, dass die Clawback-Klausel nicht bei jedem tatbestandlichen Pflichtenverstoß zu einer (anteiligen) Rückforderung der variablen Vergütung führen muss.
2. Versicherungsschutz für Clawback-Klauseln
Ob ein Verlust, verursacht durch die Rückforderung einer variablen Vergütung (gem. Clawback-Klausel) durch die für den Unternehmensleiter abgeschlossene D&O-Versicherung gedeckt ist, hängt wesentlich von den konkret vereinbarten Versicherungsbedingungen ab. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass im Rahmen einer D&O-Deckung regelmäßig ein Dreiecksverhältnis zwischen Versicherung, Versicherungsnehmer und versicherter Person besteht: der D&O-Versicherer vereinbart mit der Gesellschaft (Versicherungsnehmerin) eine materielle Deckung für Schadenersatzansprüche Dritter (meist der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter) gegen den Unternehmensleiter, welcher aufgrund einer fahrlässigen Pflichtverletzung einen Schaden bei diesem Dritten verursacht hat.
Demgegenüber stellt die Rückforderung einer bereits gezahlten variablen Vergütung aufgrund einer Clawback-Klausel keinen klassischen Schadenersatzanspruch dar, sondern ist eine vertragliche Rückforderung und damit keine Pflichtverletzung im haftungsrechtlichen Sinn. Einnahmerückforderungen haben zudem nicht den Charakter eines Vermögensschadens eines Dritten, sondern sind Eigenschaden der versicherten Person, der jedenfalls in standardisierten D&O-Versicherungen regelmäßig ausgeschlossen ist.
Schlussendlich knüpft der D&O-Versicherungsschutz grundsätzlich an die tatsächliche Schadensersatzverpflichtung des Leitungsorgans an, weshalb ohnehin nur der nachgewiesene Schaden versichert sein kann, so dass jedenfalls dann, wenn die Gesellschaft von ihrem Vorstandsmitglied unter Berufung auf die Clawback-Klausel einen Betrag zurückfordert, der die tatsächliche Schadensersatzverpflichtung übersteigt, für diesen Differenzbetrag ohnehin kein Versicherungsschutz bestehen kann.
Es gibt wenige, meist individuell ausgehandelte D&O-Versicherungen mit entsprechend erweiterten Deckungen, die dem von einer Rückforderungsklausel betroffenen Leitungsorgan Schutz bieten, wenn eine Clawback-Rückforderung der Gesellschaft auf einem pflichtwidrigen Verhalten basiert, welches zu einer persönlichen Haftung des Organs führt. Eine solche Deckungserweiterung für Vergütungsrückforderungen muss aber explizit vereinbart werden, was jedenfalls auf dem deutschen Versicherungsmarkt derzeit die Ausnahme darstellt.
Bisher versuchen D&O-Versicherer, eine Deckung für Rückforderungen in ihren allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB, dort meist unter Ziff. A-7.2) auszuschließen. Enthält der mit dem Leitungsorgan geschlossene Dienstvertrag lediglich gängige Formulierungen wie „die Gesellschaft schließt für ihren Geschäftsführer eine D&O-Versicherung ab”, ist zu bedenken, dass dem Leitungsorgan als Vertragspartner der Gesellschaft der Inhalt einer solchen Versicherung nebst den Bedingungen bis zum Zeitpunkt einer Rückforderung seiner variablen Vergütung nicht bekannt sein dürfte.
Allerdings könnte die Zunahme von Clawback-Klauseln in Arbeitsverträgen von Leitungsorganen zukünftig dazu führen, dass ein Deckungsausschluss für Rückforderungen aufgrund von Pflichtverstößen in den AVB des D&O-Versicherers als AGB-Verstoß angesehen und damit unzulässig wird.
Bisher bleibt für den Unternehmensleiter, dessen Arbeitsvertrag eine Clawback-Regelung enthält, jedoch das Risiko, dass er (i) nach § 93 Abs. 2 AktG/§43 GmbHG für von ihm schuldhaft verursachte Schäden haftet und den Selbstbehalt der zu seinen Gunsten abgeschlossenen D&O-Versicherung entweder privat versichern oder mit einem hohen Haftungsrisiko leben muss sowie (ii) aufgrund der Clawback-Klausel z. B. wegen eines Compliance-Verstoßes, der keinen nachweisbaren Vermögensschaden der Gesellschaft verursacht, zusätzlich bereits ausgezahlte Vergütungen zurückgeben muss, was seine materielle Lage noch verschärft.
Aktuell fehlt noch eine konsistente höchstrichterliche Rechtsprechung zu Clawback-Klauseln und die dazu bestehenden Auffassungen in der Literatur propagieren höchst unterschiedliche Ansätze.
Fazit:
Das Damoklesschwert einer schlimmstenfalls existenzvernichtenden Haftungsfalle für Leitungsorgane schwebt insbesondere dann über dem Leitungsorgan, wenn eine über einen mehrjährigen Zeitraum bereits ausgezahlte variable Vergütung aufgrund einer Clawback-Klausel insgesamt zurückgefordert wird, ohne dass für diesen Eigenschaden eine erweiterte D&O-Deckung besteht. Vor diesem Hintergrund ist darauf zu achten, dass der Arbeitsvertrag möglichst kurze Verjährungsfristen für die Anwendung einer Clawback-Klausel enthält.