Wenn sich ihr Unternehmen in einer finanziellen Schieflage befindet oder absehbar in eine solche zu geraten droht, versuchen Geschäftsleiter aus nachvollziehbaren Gründen mit allen Mitteln, eine mögliche Insolvenzreife ihres Unternehmens zu vermeiden. Dabei sollten sie aber die möglichen Haftungsrisiken im Blick haben – gerade auch, da diese für sie nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nach ihrem Ausscheiden weiterhin von großer Bedeutung sind.
Der anhaltende große Anstieg bei den Unternehmensinsolvenzen spricht eine eindeutige Sprache: Unternehmen sehen sich bereits seit mehreren Jahren einer Vielzahl wirtschaftlicher Herausforderungen gegenüber – und auch die Aussichten sind alles andere als rosig.
Fakt ist: Kein Unternehmen ist davor gefeit, in eine wirtschaftliche Schieflage zu geraten. Auch wenn das zunächst hart klingt, sollten sich Geschäftsleiter angesichts der zahlreichen potenziellen Risiken bereits bei ersten Anzeichen regelmäßig mit der Frage befassen, ob ihr Unternehmen unter Umständen insolvenzreif ist. Die Antwort darauf hat nicht nur für die Unternehmen, sondern gerade auch für Geschäftsleiter in Bezug auf ihre persönliche Haftung eine große Bedeutung – und das durchaus auch nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen.
Sinkende Chancen und zunehmende Risiken
Aber werfen wir zunächst einen Blick auf die Haftungsrisiken an sich und die insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen. Die Insolvenzantragspflicht greift seit dem Jahreswechsel 2023/2024 wieder voll. In der Praxis werden Insolvenzanträge aber nach wie vor leider oft zu spät gestellt. Dies geschieht zumeist, weil – durchaus nachvollziehbar – mit allen Mitteln versucht wird, ein Insolvenzverfahren zu vermeiden. Dadurch sinken jedoch – unabhängig davon, ob für die Sanierung ein gerichtliches Insolvenzverfahren genutzt wird oder nicht – die Chancen für eine dauerhafte Fortführung und den Erhalt des Unternehmens.
Zudem setzen sich Geschäftsleiter Haftungsrisiken aus, wenn sie einen verpflichtenden Insolvenzantrag nicht oder verspätet stellen. In einem solchen Fall begehen sie Insolvenzverschleppung und haften mit ihrem Privatvermögen einerseits für Beträge, die aus dem Unternehmen abgeflossen sind, nachdem es eigentlich bereits insolvent war (siehe Informationskasten „64/15 ist alles andere als 08/15”). Andererseits können Geschäftsleiter auch für Schulden herangezogen werden, die das Unternehmen gemacht hat, nachdem sie als Geschäftsleiter eigentlich schon Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Ebenso besteht das Risiko, dass sich Geschäftsleiter unter anderem wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts, Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen an der Sozialversicherung, Verletzung der Buchführungspflichten und Gläubiger- beziehungsweise Schuldnerbegünstigung strafbar machen. Neben Geldstrafen drohen hier im Einzelfall Haftstrafen von bis zu zehn Jahren.
Haftung, die haften bleibt!
Damit kommen wir zur ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH). Diese stammt aus Juli 2024 und mit ihr weiten die Karlsruher Richter die Geschäftsleiterhaftung in zeitlicher Hinsicht aus. Sie haben entschieden, dass ein Geschäftsleiter auch nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen haftet, wenn dem Unternehmen und/oder einem Gläubiger ein Schaden entstanden ist, weil der Geschäftsleiter während seiner Amtszeit keinen Insolvenzantrag gestellt hat, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre. Konkret ging es im Fall vor dem BGH um vier Verträge, von denen drei während der Amtszeit des Geschäftsleiters und einer nach dessen Ausscheiden geschlossen worden waren.
Mit dem Ausscheiden des Geschäftsleiters entfalle laut dem BGH zwar formell die Insolvenzantragspflicht, da nur der amtierende Geschäftsleiter einen solchen Antrag stellen kann. Der ausgeschiedene Geschäftsführer ist aber für einen Schaden verantwortlich, wenn er vor seinem Ausscheiden eine Situation geschaffen hat, die erst nach seinem Ausscheiden zum Eintritt eines Schadens geführt hat. Im Fall vor dem BGH: die Insolvenz der Gesellschaft. Oder anders formuliert: Die Haftungsrisiken bleiben am Geschäftsleiter im Fall einer Insolvenzverschleppung auch nach seinem Ausscheiden haften.
Zwar kann die Verantwortlichkeit für einen Insolvenzverschleppungsschaden unterbrochen werden, wenn sich die betroffene Gesellschaft nach dem Ausscheiden des Geschäftsleiters zwischenzeitlich wirtschaftlich erholt hat und die Insolvenzreife anschließend erneut eintritt. Jedoch sollten Geschäftsleiter nicht darauf bauen, dass eine wirtschaftliche Erholung des Unternehmens sie vor den Haftungsrisiken bewahrt – zumal der BGH diese „Du kommst aus der Haftung frei-Karte” an bestimmte Bedingungen geknüpft hat.
Da die nachgelagerte Haftung eines ausgeschiedenen Geschäftsleiters nach der BGH-Entscheidung zudem zeitlich nicht begrenzt ist, erhöht sie für Geschäftsleiter die Bedeutung der Antwort auf die Frage „Ist mein Unternehmen unter Umständen insolvenzreif?” in zeitlicher Hinsicht enorm.
Das Thema Haftungsrisiken im Krisen- oder Insolvenzfall ist aber auch für D&O-Versicherer von großer Bedeutung – gerade auch, da es in solchen Fällen in der Regel um hohe Schadenssummen geht und der Versicherer mitunter die einzige Partei ist, die diese überhaupt bezahlen könnte. Daher nehmen D&O-Versicherer in Haftungsfällen und -prozessen von Geschäftsleitern oftmals eine zentrale Rolle ein.
Wann endet eine D&O-Versicherung?
In diesem Zusammenhang spielt für Geschäftsleiter auch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus Dezember 2024 im Zusammenhang mit D&O-Versicherungen eine große Rolle. In der Entscheidung ging es originär um die Kündigungszeiträume bei einer D&O-Versicherung und die Frage, inwieweit der Versicherungsschutz auch im Insolvenzfall gilt.
Kurz zusammengefasst und vereinfacht dargestellt hat der BGH entschieden, dass bei einer D&O-Versicherung die Klausel „Diese D&O-Versicherung endet automatisch, wenn ein Insolvenzantrag gestellt wird” nicht wirksam und eine Mindestkündigungsfrist von einem Monat einzuhalten ist.
So weit so gut, mag nun ein Geschäftsleiter denken. Jedoch ist neben der Kündigungsfrist bei einer D&O-Versicherung das sogenannte „claims-made-Prinzip”, das regelmäßig D&O-Versicherungen zugrunde liegt, von mindestens ebenso großer Bedeutung. Ein Versicherungsfall im Sinne des Versicherungsvertrages tritt danach nicht automatisch ein, wenn ein Organmitglied seine Pflicht verletzt und dadurch ein Schaden für die Gesellschaft entsteht.
Gemäß dem claims-made-Prinzip tritt ein Versicherungsfall erst ein, wenn das betreffende Organmitglied aufgrund eines Schadens tatsächlich in Anspruch genommen wird, beispielsweise durch die Einleitung eines gerichtlichen Schadenersatzprozesses. Dies ist gerade in Insolvenzfällen von Bedeutung, da die Inanspruchnahme durch Insolvenzverwalter Monate, mitunter sogar Jahre nach dem Insolvenzantrag erfolgt. Ansprüche aus § 15 b der Insolvenzordnung verjähren zum Beispiel erst nach fünf, bei einer Börsennotierung sogar erst nach zehn Jahren, wobei nicht der Zeitpunkt des Insolvenzantrags, sondern der Zeitpunkt der pflichtverletzenden Zahlung ausschlaggebend ist.
Geschäftsleiter sollten daher gerade beim Abschluss einer D&O-Versicherung darauf achten, dass nicht das claims-made Prinzip, sondern vielmehr eine Occurrence-Deckung (ereignisbasierte Deckung nach dem Verstoßprinzip) vereinbart wird. Diese sind oftmals als persönliche Verträge ausgestaltet, bei denen der Geschäftsleiter selbst und nicht die Gesellschaft Versicherungsnehmer ist. Ein wesentlicher Vorteil für den Geschäftsleiter als Versicherungsnehmer ist die Sicherheit, dass auch Ansprüche aus Verletzungshandlungen während der aktiven Zeit als Organ, die vielleicht Jahre nach dem Ereignis erkannt beziehungsweise geltend gemacht werden, durch eine solche D&O-Versicherungspolice abgedeckt sind. Im Rahmen von Anstellungsverträgen, spätestens aber beim Abschluss einer Ausscheidensvereinbarung, sollten Geschäftsleiter – wenn keine Occurence-Deckung zu erhalten ist – zumindest darauf achten, dass Regelungen aufgenommen werden, die die Gesellschaft zur Aufrechterhaltung des D&O-Versicherungsschutzes auch nach dem Ausscheiden für einen Nachhaftungszeitraum verpflichten.
Mit dem Blick auf die beiden BGH-Entscheidungen, aber auch angesichts der großen finanziellen Risiken, sind Geschäftsleiter gut beraten, sich professionelle Hilfe zu holen, wenn ihr Unternehmen in einer Krise steckt oder darauf zusteuert. Andernfalls kann eine existenzgefährdende Haftung drohen – nicht nur, aber eben gerade auch durch einen Insolvenzverwalter.
64/15 ist alles andere als 08/15
Angesichts der anhaltenden wirtschaftlichen Herausforderungen sollten sich Geschäftsleiter regelmäßig mit der Frage befassen, ob ihr Unternehmen unter Umständen insolvenzreif ist – gerade auch, um Haftungsrisiken durch verbotene Zahlungen zu vermeiden.
Die Haftungsvorschriften, die zuvor in § 64 GmbH-Gesetz, § 92 Absatz 2 Aktiengesetz sowie im Handelsgesetzbuch und dem Genossenschaftsgesetz enthalten waren, wurden zum Jahreswechsel 2020/2021 in § 15 b der Insolvenzordnung (InsO) zusammengefasst. Die Vorschriften des § 15 b InsO haben für Geschäftsleiter mit dem Blick auf eine mögliche finanzielle Haftung eine große Bedeutung. Wer sich bislang noch nicht mit diesen Regelungen befasst hat, für den lohnt sich angesichts der anhaltenden wirtschaftlichen Herausforderungen und der seit dem Jahreswechsel 2023/2024 wieder in vollem Umfang geltenden Insolvenzantragspflicht ein Blick in die Insolvenzordnung auf jeden Fall. Dies gilt erst recht für Geschäftsleiter, deren Unternehmen sich in einer Krise befindet oder absehbar auf eine solche zusteuert.
Haftung für Zahlungen nach der Insolvenzreife
Kurz zusammengefasst geht es in § 15 b der Insolvenzordnung um die Haftung für Zahlungen, durch die einer Gesellschaft, die eigentlich insolvent ist, nach Eintritt der Insolvenzreife Vermögen entzogen wird – mit der also die Gläubiger der Gesellschaft geschädigt werden, da durch die Zahlung die Insolvenzmasse geschmälert wird. Eine Kapitalgesellschaft (& Co. KG/OHG) ist insolvenzreif, wenn ein oder beide zwingenden Insolvenzgründe vorliegen. Dabei handelt es sich um die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit sowie die Überschuldung. Bei der Überschuldung hat sich zum Jahreswechsel 2023/2024 einiges geändert und es sind Erleichterungen weggefallen. So muss eine Gesellschaft mit Unterbilanz seit dem 1. Januar 2024 grundsätzlich wieder für zwölf Monate durchfinanziert sein. Ist das nicht der Fall, ist das Unternehmen in der Regel insolvenzreif, und die Geschäftsleitung muss innerhalb der gesetzlichen Fristen einen Insolvenzantrag stellen. Die Zahlungsunfähigkeit wird aber auch weiterhin der mit Abstand häufigste Grund für Unternehmensinsolvenzen bleiben.
Zahlungsunfähig und damit ebenfalls insolvenzreif ist ein Unternehmen zu einem Stichtag, wenn es nicht mindestens 90 Prozent seiner aktuell fälligen Verbindlichkeiten mit den vorhandenen liquiden Mitteln bezahlen kann und sich diese Lücke nicht innerhalb der nächsten drei Wochen vollständig schließen lässt. Ob das der Fall ist und – wenn ja – ab wann, lässt sich mit einer erweiterten Liquiditätsbilanz feststellen, bei der diverse Faktoren eine Rolle spielen.
Welche Zahlungen sind erlaubt und welche nicht?
Die gute Nachricht ist: Auch wenn ein Unternehmen in eine finanzielle Schieflage gerät oder zu geraten droht, sind Geschäftsleiter angesichts der drohenden Haftungsrisiken aus § 15 b der Insolvenzordnung nicht dazu verdammt, wie das Kaninchen vor der Schlange tatenlos und gelähmt vor Angst zu verharren. Bereits vorinsolvenzlich treffen die Geschäftsleiter umfangreiche fortlaufende Überwachungspflichten, die sie im Bedarfsfall zu entsprechenden Gegenmaßnahmen und zur Information der anderen Organe verpflichten. Aufgrund der Vielzahl von Haftungsrisiken, aber auch von Gestaltungsmöglichkeiten kann es daher hilfreich sein, sich im Fall einer Krise frühzeitig fachliche Expertise ins Unternehmen zu holen – und das nicht nur, weil durchaus nicht immer sofort ersichtlich ist, was alles unter den Begriff „Zahlung“ fällt, sondern weil der vorgelagerte Punkt „Ist das Unternehmen unter Umständen bereits insolvenzreif und, wenn ja, seit wann?” von großer Relevanz ist. Denn daran lässt sich festmachen, ob und wenn ja welche Zahlungen in einem solchen Fall noch erlaubt wären und welche nicht.