Der im letzten Jahr erschiene Aufsatz¹ von Herrn Prof. Dr. Gehrlein, Richter am BGH a. D., sorgte für einiges Aufsehen im Sanierungsumfeld. Der Autor beschäftigt sich mit möglichen Haftungsrisiken für Banken im Zuge des Scheiterns eines ernsthaften Sanierungsversuches. Die Reaktion der im Sanierungsumfeld tätigen Banken ließ nicht lange auf sich warten, so dass wir bereits eine Veränderung in der Sanierungspraxis feststellen. Dies zum Anlass nehmend gehen wir in diesem Beitrag darauf ein, wie mit sich aneinanderreihenden Sanierungsversuchen (hier als „Kettensanierung” bezeichnet) umzugehen ist, wann diese als endgültig gescheitert zu betrachten sind und welche Implikationen sich hieraus für die Fortbestehensprognose sowie die Haftung der Geschäftsführung ergeben.
I. Einführung
In der Krise finden die Handlungsmöglichkeiten eines Unternehmens ihre zeitliche Grenze im Anwendungsbereich der InsO, genauer mit Auslösen der dort genannten Insolvenzantragsgründe, der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO). Versäumt die Geschäftsführung die rechtzeitige Antragsstellung bei Vorliegen einer Insolvenzreife, ist dies regelmäßig mit massiven persönlichen Haftungsrisken verbunden.
Möchte das Unternehmen die (drohende) Zahlungsunfähigkeit unter Einbeziehung seiner Gläubiger überwinden, werden diese einen Beitrag (etwa Ausgabe eines Restrukturierungskredites, Stundungen, Teilverzichte etc.) nur dann leisten, wenn sichergestellt ist, dass sie langfristig mit Erfüllung ihrer (übrigen) Forderungen rechnen können.
Dieses Ziel ist jedoch gefährdet, wenn bei Scheitern des Sanierungsversuchs ein sodann bestellter Insolvenzverwalter die zwischenzeitlich an die Gläubiger geflossenen Zahlungen im Zuge der Vorsatzanfechtung, § 133 InsO, oder über Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB zurückfordern könnte. Gegeben ist dieses Risiko vor allem dann, wenn der Gläubiger beim Empfang der Zahlung bereits von der drohenden Zahlungsunfähigkeit wusste und damit zugleich die anderen Gläubiger vorsätzlich benachteiligte.
II. Der ernsthafte Sanierungsversuch
Damit die Gläubiger dennoch einen Anreiz haben, das Unternehmen mit einem Beitrag zu stabilisieren, entwickelte der BGH die Figur des ernsthaften und erfolgsversprechenden Sanierungsversuches, bei dessen Vorliegen die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder des Benachteiligungsvorsatzes regelmäßig verneint wird.² Ein solcher Sanierungsversuch setzt ein in sich schlüssiges Konzept voraus, das von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht und nicht offensichtlich undurchführbar ist.³ Die Praxis bezieht für die Ausarbeitung eines solchen Konzepts einen fachkundigen externen Sanierungsberater ein. Das Sanierungskonzept hat zu erreichende Meilensteine bzw. Maßnahmeneffekte auf Basis einer integrierten Sanierungsplanung auszuweisen, um mit Ablauf des Sanierungszeitraums die Wiedererlangung der Wettbewerbsfähigkeit sowie die Refinanzierbarkeit des Unternehmens zu erreichen. Die finanzierenden Gläubiger wiederum knüpfen ihr Engagement eng an die Einhaltung des Sanierungskonzepts, um von der oben dargestellten Privilegierung zu profitieren. Sichergestellt wird dies durch die Aufnahme von zu erreichenden Finanzkennzahlen während des Sanierungszeitraums und einem engen Monitoring des Sanierungsberaters.
Die dargestellte Rechtsprechung wirkt sich aber nicht nur auf die Gläubiger aus, sondern rechtfertigt regelmäßig auch die Annahme einer positiven Fortbestehensprognose, jedenfalls wenn der Sanierungsberater bereits mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts beauftragt ist und weitere Voraussetzungen vorliegen (s. u.).
III. Kettensanierung und endgültiges Scheitern des (wiederholten) Sanierungsversuchs
In der Praxis bleiben immer wieder geplante Maßnahmeneffekte aus. Problematisch wird es, wenn sich das Ausbleiben nachhaltig negativ auf den Sanierungspfad auswirkt und Kündigungsgründe innerhalb der Finanzierung ausgelöst werden. Oftmals war dies der Fall, als mit Ausbruch des Ukrainekrieges und den damit einhergehenden Sanktionen ganze Lieferketten bzw. Absatzmärkte wegbrachen und einen zusätzlichen Liquiditätsbedarf im Sanierungszeitraum nach sich zogen. Unproblematisch ist hingegen, wenn ein ausbleibender Kunde durch einen neuen Kunden kompensiert wird.
Die Sanierungspraxis reagiert auf diese Abweichungen, indem zunächst mit den Finanzierern ein Standstill vereinbart wird, um für einen begrenzten Zeitraum die Kredite aufrecht zu halten und die Ausübung von Kündigungsrechten zu verhindern. Innerhalb des Stillhaltezeitraums soll(en) (i) der Sanierungsberater erneut die Sanierungsfähigkeit prüfen und das Sanierungskonzept aktualisieren und (ii) die notwendigen Schritte für das aktualisierte Sanierungskonzept umgesetzt werden (z. B. Erweiterung der Kontokorrentlinien). Ein solcher Standstill steht regelmäßig unter der Bedingung, dass der Sanierungsberater die Durchfinanzierung für den Stillhaltezeitraum und das Nichtvorliegen wesentlicher Sanierungshindernisse bestätigt. Die weitere Sanierung basiert dann auf dem aktualisierten Sanierungskonzept.
In der Beratungspraxis stellen wir nunmehr fest, dass es in der oben dargestellten Situation für den Abschluss einer Stillhaltevereinbarung von manchen Banken zur Auflage gemacht wird, dass der Sanierungsberater die Einhaltung des Sanierungspfades des bisherigen Sanierungskonzeptes bestätigt. Dies ist jedoch regelmäßig nicht möglich, da zu diesem Zeitpunkt das alte Sanierungskonzept hinfällig ist und noch nicht feststeht, ob und in welcher Höhe es im Zuge der Aktualisierung des Sanierungskonzeptes auch auf Mitwirkungshandlungen Dritter ankommt. Die gesteigerten Anforderungen werden meist mit den im eingangs erwähnten Aufsatz dargestellten Risiken für die Banken begründet.
Doch ist aus Bankensicht eine Sanierungspfadbestätigung überhaupt erforderlich? Erst kürzlich hat der BGH die Anforderungen an den Benachteiligungsvorsatz im Rahmen des §133 InsO weiter verschärft und damit das Anfechtungsrisiko gesenkt. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz kann nicht mehr zwingend daraus abgeleitet werden, dass der Schuldner bzw. der Gläubiger von der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (!) Kenntnis hat.⁴ Stehen die Banken einer weiteren Begleitung des Unternehmens wohlwollend gegenüber und wollen zunächst befristet die weiteren Voraussetzungen für eine Sanierung prüfen, wird es im Regelfall daher an der Kenntnis fehlen, dass zukünftig die (übrigen) Gläubiger nicht befriedigt werden können. Der Standstill basiert schließlich auf der begründeten Annahme, dass ein aktualisiertes Sanierungskonzept erstellt werden kann. Hierin besteht im Übrigen auch der Unterschied zu dem im Aufsatz skizzierten Fall.
Der BGH betrachtet einen Sanierungsversuch erst als gescheitert, wenn eine weitere Fortsetzung der Sanierungsbemühungen aus der Perspektive ex ante innerhalb der noch zur Verfügung stehenden Zeit keinen Erfolg mehr verspricht.⁵ Der BGH stellt also nicht auf den Erfolg eines konkreten Sanierungskonzepts ab, sondern allgemein auf die Sanierungsbemühungen. Bei erfolgversprechenden Aussichten, dass weiterhin eine nachhaltige Sanierung des Unternehmens erfolgen kann, darf daher auch ein bestehendes Sanierungskonzept angepasst werden. Insofern befindet man sich in einem vergleichbaren Stadium wie vor Ausarbeitung des ersten Sanierungskonzepts. Eine Verschärfung der Anforderungen ist daher nicht gerechtfertigt. Der Sanierungsberater muss jedoch die im Zeitraum des vorherigen Sanierungskonzeptes gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigen.
Die vom BGH geforderte Sanierungsbemühung kann demzufolge auch mehrere Sanierungskonzepte („Kettensanierung”) erfassen.
IV. Haftungsrisiken bei der Kettensanierung
Als Geschäftsführer mag man meinen, die oben aufgezeigte Diskussion beträfe allein die Gläubiger – dies ist mitnichten so.
Mit dem Erfordernis der Sanierungspfadbestätigung und deren Ausbleiben wird der Abschluss einer Stillhaltevereinbarung und die damit bezweckte Aktualisierung des Sanierungsgutachtens regelmäßig nicht möglich sein. Mit anderen Worten schließt gerade dieser Umstand (vorerst) die Türe zu einer erfolgreichen Sanierung. Dies hat zugleich gravierende Folgen für die Geschäftsführung des Unternehmens, da ab diesem Zeitpunkt die bis dahin positive Fortbestehensprognose regelmäßig kippen wird. Geben die Finanzierer nur für den Fall der Sanierungspfadbestätigung die Zusage zur Stillhaltevereinbarung, können Geschäftsführer nicht mehr ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Banken etwaige Kündigungsrechte bei Ausbleiben der Bestätigung nicht ausüben. Jedenfalls steigt der Begründungsaufwand für eine positive Fortbestehensprognose deutlich. Bei gleichzeitiger bilanzieller Überschuldung kann dies regelmäßig zur Insolvenzantragspflicht führen. Bei allen weiteren Zahlungen des Unternehmens ist besondere Vorsicht geboten, um eine Haftung der Geschäftsführer mit ihrem Privatvermögen zu vermeiden. Zur Minimierung Ihres persönlichen Haftungsrisikos sind eine „Notgeschäftsführung” und (vorbereitende) Maßnahmen vor Insolvenzantragsstellung meist unvermeidlich.
V. Fazit
Bleiben innerhalb der Sanierung eines Unternehmens durch unvorhergesehene Ereignisse eingeplante Maßnahmeneffekte aus und steht dadurch der Erfolg des konkreten Sanierungskonzeptes auf dem Spiel, sollten der Sanierungsberater und die beteiligten Finanzierer frühzeitig eingebunden werden. Mithilfe eines aktualisierten Sanierungskonzepts kann die Sanierung noch gelingen. Die für die Aktualisierung und Umsetzung des Sanierungskonzepts benötigte Zeit wird dabei mittels Stillhaltervereinbarung gewonnen. Diese sollte jedoch keinesfalls unter Auflagen gestellt werden, die weder von der Rechtsprechung gefordert werden noch erfüllt werden können. Geschäftsführer sind daher gut beraten, in solchen Situationen auf qualifizierten Rechtsrat zu setzen, um haftungssichere Konstruktionen zu gestalten.
¹ Gehrlein, WM 2024, S. 93-140
² BGH, Urteil vom 3.3.2022 – IX ZR 78/20; BGH, Urteil vom 12.5.2016 – IX ZR 65/14
³ BGH, Urteil vom 14.6.2018 – IX ZR 22/15
⁴ BGH, Urteil vom 6.5.2021 – IX ZR 72/20, Rn 36
⁵ BGH, Urteil vom 3.3.2022 – IX ZR 78/20, Rn 35