Das Vollzugsverbot bleibt ein Dauerbrenner in der Transaktionspraxis. Sowohl die EU-Kommission als auch viele nationale Behörden schrecken vor einer rigorosen Anwendung des Verbots nicht zurück – einschließlich der Verhängung empfindlicher Bußgelder.
Gleichzeitig ziehen sich Fusionskontrollverfahren gerade in komplexeren Fällen immer mehr in die Länge. Die Beteiligten haben deshalb ein verständliches Interesse, die Grenzen des rechtlich Zulässigen vor Fusionskontrollfreigabe auszuloten. Insoweit haben sich in jüngerer Zeit zwei für die Praxis wichtige Fragestellungen herauskristallisiert:
Zum einen stellt sich die Frage, ob und bis zu welchem Grad die Einschaltung von Zwischenkäufern (z.B. einer Bank) zulässig ist, die das Zielunternehmen bis zur kartellrechtlichen Freigabe für den Endkäufer „verwahren“ (sog. „Warehousing”). Die Parteien greifen zu solchen Strukturen, um dem Verkäufer einen sicheren und schnellen Abverkauf zu ermöglichen, auch wenn das Fusionskontrollverfahren für den Enderwerber länger dauern sollte. Die Kommission hat in ihrer Canon-Entscheidung eine strikte Linie verfolgt und das „Warehousing“ als Verstoß gegen das Vollzugsverbot beurteilt. Sie ist darin vom EuG jüngst bestätigt worden. Sind damit aber alle Formen von „Warehousing“-Strukturen als gun-jumping zu betrachten? Und kann dies in derselben Rigidität für die deutsche Fusionskontrolle gelten?
Zum anderen geht es immer wieder um die Gestaltung sog. „Pre-Closing Covenants“ in Unternehmenskaufverträgen. Also von Klauseln, die den Verkäufer verpflichten, zwischen Signing und Closing bestimmte Maßnahmen im Blick auf das Zielunternehmen zu unterlassen oder den Käufer über bestimmte Aspekte bei der Geschäftsentwicklung des Zielunternehmens zu unterrichten. Auch diese Klauseln haben gerade bei komplexen Fusionskontrollen, bei denen bis zur Freigabe und zum Closing erhebliche Zeiträume verstreichen können, große Bedeutung in der Beratungspraxis. Und auch hier hat sich die EU-Kommission in ihrer Altice-Entscheidung, nunmehr mit Rückendeckung des EuG, deutlich (zum Nachteil der Unternehmen) positioniert. Welche Gestaltungsspielräume bleiben also „post-Altice“?
Wir freuen uns darauf, zu diesen und anderen Themen mit den Teilnehmern des Kartellrechtstags ins Gespräch zu kommen und uns zu aktuellen Tendenzen in der Beratungspraxis auszutauschen.