A. Ausgangslage
Gesellschaften haben ein nachvollziehbares Bedürfnis den durch die Organstellung verbundenen Zugang zu sensiblen Informationen über den gesetzlichen Schutz hinaus auch nach Beendigung der Organstellung bzw. nach Beendigung des Anstellungsvertrags sicherzustellen. In den meisten Geschäftsführeranstellungsverträgen finden sich daher nachvertragliche Wettbewerbsverbote. Häufig werden sie durch gleichgerichtete Regelungen in der Satzung, in einer Gesellschaftervereinbarung oder einem Anteilskaufvertrag flankiert, wenn es sich bei dem Geschäftsführer um einen ehemaligen Gesellschafter handelt.
Obwohl die Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten weit verbreitet ist, ist ihre rechtssichere Gestaltung und Durchsetzbarkeit im Einzelfall komplex und nicht zu unterschätzen. Sie bergen ein hohes Konfliktpotenzial und sind immer wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Auch wenn wesentliche Grundsätze gefestigt sind, ist deren Ausgang wegen einer Vielzahl von diskutierten Detailproblemen und der Einzelfallabhängigkeit häufig schwer zu prognostizieren. Regelmäßig geht es um „alles oder nichts“, weil bei einer Überschreitung der abstrakt anerkannten Grenzen (nicht nur tatbestandlich, sondern auch hinsichtlich überschießender Rechtsfolgen) die Unwirksamkeit droht.
In der Praxis wird daher regelmäßig versucht, dieses Risiko und die damit verbundene Rechtsunsicherheit zusätzlich durch die Verwendung salvatorischer Klauseln abzumildern. Ob dieser Weg i. E. funktioniert, um ein überschießendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot in Bezug auf den noch wirksamen Teil zu retten, wird jedoch unterschiedlich beurteilt.
Soweit die Rechtsprechung diese Frage ausdrücklich behandelt, scheint sich die Tendenz herauszubilden, dass die mit salvatorischen Klauseln (und ähnlichen Vertragsgestaltungen) bezweckten Wirkungen im Kontext unwirksamer nachvertraglicher Wettbewerbsverbote nicht erreicht werden können. In diese Richtung haben sich jüngst ausdrücklich das LG Köln (v. 9.2.2023 − 22 O 279/22) und das OLG Köln (v. 1.6.2023 − 18 U 29/23) positioniert, und zwar erkennbar unabhängig davon, ob es sich um Individualvereinbarungen oder AGBs handelt.
B. Grenzen der Vertragsgestaltung
1. Maßstab
Die Rechtsprechung prüft nachvertragliche Wettbewerbsverbote gegenüber Geschäftsführern ebenso wie solchen gegenüber einem Gesellschafter praktisch durchgängig anhand von § 138 BGB i. V. m. Art. 2, 12 GG. Entgegen einer verbreiteten Ansicht in der Literatur lehnt sie die (analoge) Anwendung der §§ 74 ff. HGB ab, auch wenn sie im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB auf die Wertungen eben jener Vorschriften zurückgreift. Das gelte auch bei einem Fremdgeschäftsführer, selbst wenn dessen tatsächliche Rolle in der Praxis zuweilen der eines Arbeitnehmers ähneln kann. Diese Vorgehensweise hat erhebliche Auswirkungen. So gilt insb. die über § 74a Abs. 1 S. 1 HGB gegenüber Arbeitnehmern eröffnete geltungserhaltende Reduktion bei überschießenden nachvertraglichen Wettbewerbsverboten nicht. Sofern die zulässigen Grenzen nicht lediglich in zeitlicher Hinsicht überschritten werden, ist das Wettbewerbsverbot nach § 138 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion kommt jedenfalls bei gegenständlich zu weit gefassten Wettbewerbsverboten nicht in Betracht. Das gilt auch dann, wenn die tatsächlich beabsichtigte bzw. ausgeübte Tätigkeit zu Recht hätte untersagt werden können.
Begründet wird dies vor allem mit dem aus § 138 Abs. 1 BGB folgenden Schutzzweck. Wie auch die zitierten Entscheidungen des LG Köln und OLG Köln betonen, ließe sich die mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit verbundene Verhaltenssteuerung in wesentlichem Umfang nicht mehr erreichen, wenn der Umfang des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots schlimmstenfalls gerichtlich auf das noch vertretbare Maß reduziert würde. Darüber hinaus müssten die Gerichte bei nicht bloß quantitativen Überschreitungen des rechtlich Zulässigen rechtsgestaltend einwirken. Über den insoweit erforderlichen Gestaltungsspielraum verfügen die Gerichte jedoch nicht. Zudem widerspräche eine solche Vorgehensweise der mit § 138 BGB verfolgten Zielrichtung, den Vertragspartnern das Risiko der Nichtigkeitsfolge zuzuweisen.
2. Gestaltungsgrenzen
Die Prüfung der Wirksamkeit von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten gegenüber Geschäftsführern erfolgt daran anknüpfend zweistufig. Sie sind nur dann zulässig, wenn sie zum einen dem Schutz eines berechtigten Interesses des Gesellschaftsunternehmens dienen und zum anderen nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren. An einem Verbot jeglicher Konkurrenztätigkeit hat die Gesellschaft von vornherein kein schutzwürdiges Interesse.
So gesichert diese Grenzen der Vertragsgestaltung sind, so schwierig ist deren vertragliche Umsetzung im Einzelfall. Das gilt jedenfalls, soweit es um die gegenständlichen und mitunter auch räumlichen Grenzen geht. Deren Auslotung erfordert mit Rücksicht auf die Vorgaben der Rechtsprechung stets eine individuelle Prüfung, die bei mehreren Geschäftsführern ggf. sogar zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Nach Auffassung des LG Köln (wie auch einiger Stimmen in der Literatur − offen gelassen jedoch durch das OLG Köln) können in diesem Zusammenhang auch die Höhe einer Vertragsstrafe oder gegenläufig die der Karenzentschädigung Bedeutung erlangen. Im Falle von AGBs wird die konkrete Ausgestaltung des Wettbewerbsverbots zudem durch das Transparenzgebot und den Bestimmtheitsgrundsatz erschwert.
Anerkannt ist ein schutzwürdiges Interesse nur in dem Umfang, wie dies zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen oder vorhandener Kunden- und Geschäftsbeziehungen dient. Dabei scheint sich ein strenger Maßstab herauszubilden, der sich an der konkreten Geschäftstätigkeit der Gesellschaft orientiert und dabei die konkrete Tätigkeit des Geschäftsführers und das erworbene Sonderwissen ebenso berücksichtigt wie die Frage, in welchem Umfang dessen illoyale Verwertung in neuer Funktion droht.
Häufig versuchen Gesellschaften jedoch, einen möglichst weitreichenden Schutz durch die Vereinbarung umfassender Wettbewerbsverbote sicherzustellen, die selbst untergeordnete Tätigkeiten umfassen. Auch wenn diese untergeordneten Tätigkeiten regelmäßig ohnehin nicht als mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bezweckt anzusehen sein dürften, führen sie zur Gesamtnichtigkeit des betreffenden Wettbewerbsverbots (so neben den zitierten Entscheidungen des LG/OLG Köln auch OLG Brandenburg v. 15.12.2020 − 6 U 172/18 und OLG München v. 2.8.2018 − 7 U 2107/18). Das gilt selbst dann, wenn die beabsichtigte oder aufgenommene Tätigkeit zulässigerweise hätte untersagt werden können und die Klausel − wie in dem vom LG und OLG Köln behandelten Fall − im Übrigen offensichtlich von dem Gedanken getragen war, die Reichweite in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung auf das zulässige Maß zu begrenzen.
C. (Keine) Rettung unwirksamer Verbote durch salvatorische Klauseln?!
Ob die Nichtigkeitsfolge (zumindest außerhalb der AGB-Kontrolle) auch unter Geltung einer salvatorischen Klausel eintritt, wird unterschiedlich beurteilt und ist bislang in der Rechtsprechung nur selten ausdrücklich oder eingehend behandelt worden.
Im Ausgangspunkt sollen derartige Klauseln zwar gerade im Falle einer unwirksamen Bestimmung zur Anwendung kommen, um dem rechtlich noch Zulässigen Geltung zu verschaffen. So liegt der typische Inhalt einer salvatorischen Klausel in einem erhaltenden und einem lückenschließenden Element, wobei letzteres am häufigsten entweder als Verhandlungsobliegenheit oder auch direkt i. S. e. vorab vereinbarten fiktiven Vertragsanpassung ausgestaltet wird.
Nach Auffassung des LG und OLG Köln können diese Wirkungen bei gem. § 138 Abs. 1 BGB unwirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverboten nicht eintreten. Das gilt offensichtlich unabhängig davon, um welchen Typ einer salvatorischen Klausel es sich handelt. Insofern gelten die gleichen Argumente, die zum Ausschluss einer geltungserhaltenden Reduktion bei gegenständlich/räumlich zu weit gefassten nachvertraglichen Wettbewerbsverboten herangezogen werden (vgl. oben unter B.1.).
D. Praxisfolgen
Die Rechtsprechung zu gegenüber Geschäftsführern vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ist streng. Bei der Verwendung von Musterklauseln ist mit Blick auf die gebotene Abwägung und Prüfung im Einzelfall Vorsicht geboten. Hinsichtlich der grundsätzlich schutzwürdigen Belange der Gesellschaft ist besonderes Augenmerk auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit des betreffenden Geschäftsführers im Unternehmen und nicht allein auf das Unternehmen als solches zu legen. Mit Blick auf die Gestaltung der zu untersagenden zukünftigen Tätigkeiten des betreffenden Geschäftsführers ist umgekehrt sicherzustellen, dass das Wettbewerbsverbot im Kern nicht allein den Zweck verfolgt, Wettbewerb insgesamt auszuschließen.
Die Beachtung der Gestaltungsgrenzen insb. in gegenständlicher Hinsicht ist von überragender Bedeutung, weil nach der Rechtsprechung auch eine salvatorische Klausel ungeeignet ist, den noch rechtlich zulässigen
Teil eines im Übrigen überschießenden Wettbewerbsverbots zu erhalten. Daher ist die Vereinbarung von salvatorischen Klauseln im Kontext von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten zwar nicht schädlich. Sie bleiben jedoch in wesentlichem Umfang wirkungslos.
Bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten gilt daher eher das Motto „weniger ist mehr“ als der gegenläufige Impuls „viel hilft viel“. Das gilt umso mehr, als umgekehrt die Zahlung einer Karenzentschädigung, die als Teil eines unwirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vereinbart wurde, ihrerseits trotzdem mitunter als Schadensersatz verlangt werden kann (vgl. OLG Brandenburg v. 15.12.2020 − 6 U 172/18).