Stephan Müller, Rechtsanwalt und Partner, Oppenhoff & Partner
Mareike Heesing, Rechtsanwältin, Oppenhoff & Partner
Die Pflichten nach dem Geldwäschegesetz gehören zu den Compliance-Anforderungen an Unternehmen, für deren Einhaltung die Geschäftsleitung Sorge zu tragen hat. Die Geldwäsche-Compliance stellt insofern eine besondere Herausforderung dar, als die Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche sich in den letzten Jahren sehr dynamisch entwickelt haben. Dabei sind auch die reinen Güterhändler immer stärker in den Blick geraten. Am 1. Januar 2020 ist nun das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie in Kraft getreten. Hierdurch wurde unter anderem der geldwäscherechtliche Verpflichtetenkreis, insbesondere im Bereich virtueller Währungen erweitert, es wurde ein öffentlicher Zugang zum europäischen Transparenzregister geschaffen und die Möglichkeit, Unstimmigkeiten des Registers zu melden, und die Pflicht zur Meldung von Verdachtsfällen durch Angehörige freier Berufe bei Immobilientransaktionen wurde erweitert.
Dieser Artikel soll auf einige Neuerungen eingehen und gleichzeitig unveränderte Pflichten thematisieren, die gelegentlich in Vergessenheit geraten.
VERPFLICHTETER
Wer grundsätzlich Verpflichteter i.S.d. Geldwäschegesetzes (GWG) ist ergibt sich aus § 2 GWG. Danach gehört der Güterhändler zum Kreis der Verpflichteten (§ 2 Abs. 1 Nr. 16 GWG). Güterhändler im Sinne des Gesetzes ist jede Person, die gewerblich Güter veräußert, unabhängig davon, in wessen Namen oder auf wessen Rechnung sie handelt (§ 1 Abs. 9 GWG). Die Pflichten des Güterhändlers treffen also eine sehr große Zahl von Unternehmen.
Das GWG privilegiert allerdings die Güterhändler, so dass nicht alle Pflichten nach dem GWG von Güterhändlern zu erfüllen sind:
RISIKOMANAGEMENT
Zunächst privilegiert § 4 Abs. 5 GWG den Güterhändler in Bezug auf das Risikomanagement.
Güterhändler sind nur dann verpflichtet, ein Risikomanagement gemäß dem GWG durchzuführen, wenn sie
- Transaktionen im Wert von mindestens 10.000 Euro über Kunstgegenstände,
- Transaktionen über sog. hochwertige Güter i.S.d § 1 Abs. 10 S.2 Nr. 1 vornehmen, bei denen sie Barzahlungen über mindestens 2.000 Euro selbst oder durch Dritte tätigen oder entgegennehmen,
- Transaktionen über sonstige Güter vornehmen, bei denen sie Barzahlungen über mindestens 10.000 Euro selbst oder durch Dritte tätigen oder entgegennehmen, oder
- Als Kunstlagerhalter oder Kunstvermittler Transaktionen von min. 10.000 Euro vornehmen.
Hier wurden die Pflichten seit Januar 2020 erweitert, so dass es für Transaktionen in der Kunstbranche nicht darauf ankommt, ob die Zahlung in Bar erfolgt. Eine Transaktion in diesem Sinne ist bzw. sind eine oder – soweit zwischen ihnen eine Verbindung besteht – mehrere Handlungen, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt oder bewirkt, (§ 1 Abs. 5 GWG). Somit sind grundsätzlich sämtliche auf Vermögensverschiebungen gerichtete Aktivitäten von Wirtschaftssubjekten erfasst.
Außerdem wurde die Bargeldschwelle für einige hochwertige Güter (Güter, die sich aufgrund ihrer Beschaffenheit, ihres Verkehrswertes oder ihres bestimmungsgemäßen Gebrauchs von Gebrauchsgegenständen des Alltags abheben oder die aufgrund ihres Preises keine Alltagsanschaffung darstellen (Abs. 10 S.1 GWG)) auf 2.000 Euro gesenkt. Dazu gehören Edelmetalle wie Gold, Silber und Platin. Für andere hochwertige Güter (§ Abs. 10 S.2 Nr. 2-5) gilt weiterhin die 10.000 Euro-Schwelle.
Die Pflicht zum Risikomanagement trifft einen Güterhändler also nur, sofern dieser bei einer oder mehreren in Verbindung stehenden Handlungen über entsprechend teure Kunstgegenstände verfügt oder eine Bargeld-Vermögensverschiebung von mindestens 2.000 bzw. 10.000 Euro tätigt oder entgegennimmt. Hierin besteht ein gewisser Widerspruch zur Definition des Güterhändlers, da die Definition nur auf die Veräußerung, nicht aber den Erwerb abstellt. Dieser Widerspruch wurde auch durch die Änderung des GWG bewusst nicht behoben.¹ Güterhändler sollen weiterhin nur diejenigen sein, die einer veräußernden Tätigkeit nachgehen. Für diese (natürlichen und juristischen) Personen gilt die Pflicht zum Risikomanagement nach überwiegender Meinung in der Literatur aber sowohl für eingehende, als auch für ausgehende Zahlungen, sofern diese nicht Material zur Büro- und Geschäftsausstattung bzw. zur Aufrechterhaltung des Gewerbebetriebs betreffen.² Die Pflicht zum Risikomanagement umfasst dann eine Risikoanalyse und die Vornahme interner Sicherungsmaßnahmen, die gemäß § 4 Abs. 2 GWG vom Risikomanagement umfasst sind.
SORGFALTSPFLICHTEN IN BEZUG AUF KUNDEN
Das GWG sieht auch bei den allgemeinen Sorgfaltspflichten eine Privilegierung für Güterhändler vor, so dass diese nicht in jedem Fall zu erfüllen sind.
Gem. § 10 GWG treffen den Verpflichteten grundsätzlich allgemeine Sorgfaltspflichten, die den Missbrauch von Dritten zu Zwecken der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung verhindern sollen. Diese Pflichten gehen über das Risikomanagement hinaus und sind u.a.:
- die Identifizierung des Vertragspartners und der ggf. für Letzteren auftretenden Person,
- die Abklärung, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftliche Berechtigten (i.S.d. § 3 GWG) handelt, und, soweit dies der Fall ist, die Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten, einschließlich der Prüfung von Eigentums- und Kontrollstrukturen des Vertragspartners,
- die Einholung und Bewertung von Informationen über den Zweck und über die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung,
- die Feststellung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person, um ein Familienmitglied oder eine ihr bekanntermaßen nahestehende Person handelt, und
- die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen.
Als wirtschaftlicher Berechtigter im Sinne des GWG gelten natürliche Personen, in deren Eigentum oder Kontrolle der Vertragspartner steht oder auf deren Veranlassung die Transaktion durchgeführt bzw. eine Geschäftsbeziehung begründet wird, aber auch juristische Personen, die mindestens 25 Prozent der Stimmrechte bzw. Kapitalanteile halten oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben. Erfasst werden sollen diejenigen Personen, die auf die Kundenbeziehung zum Verpflichteten einwirken können. Das GWG sieht in § 3 Abs. 1 eine Legaldefinition für diesen Begriff vor; dort findet sich auch eine Aufzählung der entsprechenden Personen.
Der Güterhändler ist bzgl. der allgemeinen Sorgfaltspflichten seit der Gesetzesänderung im Januar ausdrücklich privilegiert. Das GWG bestimmt nun in § 10 Abs. 6a, dass Güterhändler die allgemeinen Sorgfaltspflichten nur zu erfüllen haben, wenn eine der vorgenannten Transaktionen vorliegt (Siehe Risikomanagement, Ziff. 2)
Die Privilegierung gilt aber nicht immer. So sieht das Gesetz Ausnahmen, vor, in denen die allgemeinen Sorgfaltspflichten immer gelten sollen. Das ist der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, die darauf hindeuten, dass
- es sich bei Vermögensgegenständen, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand von Geldwäsche handelt, bzw.
- die Vermögensgegenstände im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen. (§ 10 Abs. 3 Nr. 3 GWG).
In einem solchen Fall ist es auch nicht erforderlich Nachforschungen oder Prüfungen vorzunehmen; der alleinige Verdacht ist ausreichend, um die Pflicht eines jeden Güterhändlers zu begründen.
Der konkrete Umfang der allgemeinen Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden muss dem jeweiligen Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung, insbesondere in Bezug auf den Vertragspartner, die Geschäftsbeziehung oder Transaktion, entsprechen. Dabei sind vor allem die in Anlage 1 und 2 zum GWG genannten Risikofaktoren zu berücksichtigen.
Trotz der weitreichenden Privilegierung muss der Güterhändler also in der Lage sein, Anhaltspunkte zu erkennen, die auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung hindeuten. Dazu müssen die Mitarbeiter entsprechend geschult und ein internes „reporting“ etabliert sein.
BESTELLUNG EINES GELDWÄSCHEBEAUFTRAGTEN
§ 7 Abs. 1 GWG legt fest, dass bestimmte Verpflichtete einen Geldwäschebeauftragten auf Führungsebene sowie einen Stellvertreter zu bestellen haben. Zu diesem bestimmten Kreis der Verpflichteten zählen Güterhändler aber grundsätzlich nicht.
Vielmehr sieht § 7 Abs. 3 GWG vor, dass die Aufsichtsbehörde anordnen kann, dass ein Güterhändler einen Geldwäschebeauftragten zu bestimmen hat, wenn sie dies für angemessen erachtet. Bei Güterhändlern soll diese Anordnung insbesondere dann getroffen werden, wenn die Haupttätigkeit des Verpflichteten im Handel mit hochwertigen Gütern besteht.
SONSTIGE PFLICHTEN DES PRIVILEGIERTEN
Darüber hinaus gibt es weitere Pflichten für den Güterhändler, die sich aus Normen ergeben, in welchen der Güterhändler nicht privilegiert wird. Dazu gehören
- die Pflicht juristischer Person des Privatrechts oder einer eingetragenen Personengesellschaft (z.B. AG oder GmbH) bestimme Angaben an das Transparenzregister mitzuteilen (§ 20 GWG);
- die Pflicht zur Meldung von Verdachtsfällen an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (§ 43 GWG);
- Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (§ 8 GWG).
GRUPPENWEITE EINHALTUNG VON GELDWÄSCHERECHTLICHEN PFLICHTEN BEI GÜTERHÄNDLERN
Die Vorschriften des GWG richten sich grundsätzlich an einen einzelnen Verpflichteten. Für nationale und internationale Unternehmensgruppen enthält § 9 GWG eine Bestimmung, die für alle Verpflichteten – auch für Güterhändler – die gruppenweite Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten regelt. Diese Regelung wurde durch
die Gesetzesänderung ebenfalls verändert, um deutlicher zwischen den jeweiligen Pflichtenträgern (Mutterunternehmen der Gruppe bzw. gruppenangehörige Verpflichtete) zu unterscheiden.³
Ein Mutterunternehmen (ein Unternehmen, dem mindestens ein anderes Unternehmen nachgeordnet und kein anderes Unternehmen übergeordnet ist) hat ein geldwäscherechtliches Risikomanagementsystem einzurichten, das an den Gegebenheiten aller betroffenen Gruppenunternehmen auszurichten ist. Dabei sind auch gruppenangehörige Einheiten in Nicht-EU-Staaten miteinzubeziehen. Die Pflichten des GWG, die auf der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie beruhen, finden hierdurch auch außerhalb der EU Anwendung.⁴
Ist ein Mutterunternehmen aufgrund seines Firmensitzes weder nach dem (deutschen) GWG, noch nach dem Staat, in dem es ansässig ist, verpflichtet, gruppenweite Maßnahmen zu ergreifen, so überträgt der neue § 9 Abs. 4 die Pflichten an gruppenangehörige Unternehmen, denen mindestens ein anderes Unternehmen nachgeordnet ist, das seinem beherrschenden Einfluss unterliegt.
In jedem Fall sind alle Unternehmen einer Gruppe verpflichtet, bestehende Gruppenpflichten umzusetzen, insbesondere den Informationsaustausch innerhalb der Gruppe zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.
VERSTÖSSE
Verstöße gegen die Pflichten aus dem GWG sind zumeist bußgeldbewehrt. § 56 GWG sieht hierzu eine komplexe Regelung vor, in dem die Höchstgrenzen der drohenden Bußgelder für bestimmte Verstöße in Abhängigkeit der Begehungsform festgelegt sind. In Fällen schwerwiegender, wiederholter oder systematischer Verstöße kann das Bußgeld bis zu 10% des Jahres-Gesamtumsatzes des Unternehmens ausmachen.
1 Gegenäußerung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, Drucksache 19/13827 Anlage 4 S. 146.
2 Zum insofern unveränderten Wortlaut des GWG a.F. Zentes/Glaab/Kätzler Rn. 75, BT-Drucks. 16/9038, 29; Herzog/Warius Rn. 2.
3 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, Drucksache 19/13827 Anlage 1 S. 77.
4 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, Drucksache 19/13827 Anlage 1 S. 77.