Die Zahl der Insolvenzen steigt und steigt, und für Unternehmen wird es immer wichtiger, sich auf eine mögliche Krise oder Insolvenz eines Geschäftspartners vorzubereiten. Eine Option mit großer Wirksamkeit sind insolvenzabhängige Lösungsklauseln. Jedoch sind dabei einige Besonderheiten zu beachten.
Lange Zeit war es so, dass die Anzahl der Ehe-Scheidungen und die Anzahl der Insolvenzen Hand in Hand einen Abhang hinunterschritten. Doch nun geht es bei den Insolvenzen bereits seit einiger Zeit wieder bergauf − und es ist davon auszugehen, dass diese Entwicklung noch eine ganze Zeit lang anhalten wird. Scheidungen und Insolvenzen haben sich also voneinander gelöst und gehen getrennte Wege.
Sich voneinander lösen und getrennte Wege gehen, kommt aber auch in der Geschäftswelt vor. Ein Anlass kann etwa sein, dass ein Beteiligter einer geschäftlichen Partnerschaft einen Insolvenzantrag stellt. Für den anderen − nicht insolventen − Beteiligten ist es dann oftmals wie bei einer Ehe-Scheidung oder der Trennung einer Beziehung: Der Trennungsschmerz ist groß und hält oftmals lange an. Im Wirtschaftsleben äußert sich der Trennungsschmerz zumeist finanziell. Die gute Nachricht ist: Ein solcher Trennungsschmerz lässt sich mit entsprechender Vorsorge zumindest abmildern.
Die finanzielle Reue
Die Bedeutung der Vorsorge lässt sich gut mit den Zeilen „Drum prüfe, wer sich ewig bindet, ob sich das Herz zum Herzen findet, der Wahn ist kurz, die Reu ist lang.“ aus dem bekannten Gedicht „Das Lied von der Glocke“ von Friedrich Schiller beschreiben. Damit die Reue im Fall der Insolvenz des Geschäftspartners finanziell gesehen nicht zu groß wird, gibt es sogenannte insolvenzabhängige Lösungsklauseln, die in vielen Branchen gang und gäbe sind − quasi eine Regelung für das Vorgehen im geschäftlichen Scheidungsfall. Doch warum ist die Regelung eines solchen Falls so wichtig? Das liegt an § 103 Insolvenzordnung. Diese Vorschrift erlaubt dem Insolvenzverwalter bei Verträgen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht beiderseitig erfüllt worden sind, darüber zu entscheiden, ob er den Vertrag fortführt oder nicht. Das heißt, dass allein der Insolvenzverwalter des Geschäftspartners über den Vertragsgegenstand entscheidet − etwa über die Lieferung einer Ware oder eines Rohstoffs oder auch die Produktion einer Maschine oder die Erstellung eines Bauwerks.
Das sogenannte Wahlrecht des Insolvenzverwalters hat mit Blick auf die Sanierung eines insolventen Unternehmens eine große Bedeutung, da damit zum Beispiel defizitäre Projekte oder Aufträge kurzfristig beendet werden können. Dass sie dadurch aber stark von der Entscheidung des Insolvenzverwalters abhängig sind, ist auch einer der Gründe, weshalb viele Unternehmen im Falle der Insolvenz des Geschäftspartners diese Wahl lieber selbst treffen möchten − und das aus ihrer Sicht idealerweise nicht erst bei der Eröffnung des Verfahrens, sondern bereits dann, wenn der Geschäftspartner den Insolvenzantrag stellt.
Eine vertragliche Trennungsoption
Um das zu erreichen, ist es maßgeblich, bereits zu Beginn einer Verbindung an eine vertragliche Trennungsoption zu denken − auch wenn zu diesem Zeitpunkt in der Regel keine Seite an eine Trennung denkt oder auch nur daran denken will. Der Bundesgerichtshof hat bislang die Wirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln grundsätzlich an bestimmte Bedingungen geknüpft:
- Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters darf nicht eingeschränkt werden: In den Klauseln darf das in der Insolvenzordnung geregelte Wahlrecht des Insolvenzverwalters nicht eingeschränkt werden. Eine Klausel, die − vereinfacht dargestellt − besagt, dass ein Vertrag hinfällig ist, wenn ein Geschäftspartner einen Insolvenzantrag stellt, ist also meist unwirksam.
- Ein bestehendes gesetzliches Recht wird konkretisiert: In der Klausel muss ein ohnehin bestehendes gesetzliches Recht konkretisiert werden. So ist es etwa im Bauvertragsrecht möglich, einen Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Daher ist eine Konkretisierung wirksam, wonach eine Insolvenz auch einen wichtigen Grund darstellt.
Gerade die zweite Bedingung ist problematisch. Denn in vielen Bereichen oder Branchen gibt es keinen gesetzlichen Kündigungsgrund, der konkretisiert werden könnte.
Auch ohne konkretisierbares gesetzliches Kündigungsrecht möglich
So war es auch in einem Fall, um den es vor dem BGH ging und den dieser im Frühjahr 2023 (Az.: IX ZR 213/21) entscheiden hat. Dabei gab es im Vertrag eines später insolventen Busunternehmens mit seinem Auftraggeber zwar eine Klausel, dass der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden können und die Insolvenz war als wichtiger Grund aufgeführt. Da es jedoch in der Branche des Busunternehmens − anders etwa als in der Bauwirtschaft − kein bestehendes gesetzliches Recht gibt, das konkretisiert werden könnte, klagte der Insolvenzverwalter des Busunternehmens gegen die Kündigung des Beförderungsvertrages durch den Auftraggeber. Der BGH hat das für den Insolvenzverwalter günstige Urteil der Vorinstanz aufgehoben und festgehalten, dass auch in Verträgen in Branchen, in denen es kein konkretisierbares gesetzliches Kündigungsrecht gibt, eine insolvenzbedingte Lösungsklausel wirksam sein kann.
Nämlich dann, wenn eine Vertragspartei beim Abschluss des Vertrags ein berechtigtes Interesse daran hat, sich mit der Lösungsklausel im Falle der Insolvenz des Geschäftspartners vor einem besonderen Risiko zu schützen. Im Fall des Busunternehmens war das für den Auftraggeber das Risiko eines (kurzfristigen) Wegfalls der Schülerbeförderung, da ja nicht klar ist, inwieweit ein insolventes Busunternehmen weiter Schüler befördern kann.
Drum prüfe individuell, wer sich nicht ewig binden will
Der BGH legt die Anforderungs-Messlatte für die Wirksamkeit einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel mit seiner Entscheidung jedoch hoch an. Mit dem Blick auf die Entscheidung ist es daher wichtig, den Aspekt der Interessenslage der beiden Parteien bei jedem Vertragsabschluss individuell und realistisch zu prüfen und zu definieren.
Wenn der Vertrag zum Beispiel im Rahmen eines bestimmten Projektes geschlossen wird, könnte als Lösungsklausel − wieder vereinfacht dargestellt − in Frage kommen: „Wir wollen das Projekt gemeinsam angehen. Wenn es nicht erfolgreich abgeschlossen werden kann, kann der nicht insolvente Geschäftspartner den Vertrag kündigen. Das Projekt ist dann nicht erfolgreich abgeschlossen, wenn […]. Ohne diese Kündigungsmöglichkeit würden wir den Vertrag nicht schließen und das Projekt wäre von vorneherein ausgeschlossen.“ Eine erneute Prüfung der Klausel steht im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners an, wenn sie und ihre Wirksamkeit ins Spiel kommen. Auch hier gilt: Es prüfe also, wer sich (ewig) bindet.
Restschuldbefreiung: EuGH erschwert das Risikomanagement von Unternehmen
Der Europäische Gerichtshof hat Ende 2023 entschieden, dass eine nach einer Insolvenz erteilte Restschuldbefreiung nach sechs Monaten in einer Bonitätsauskunft nicht mehr auftauchen darf. Die Rechtssicherheit für Schuldner erschwert in diesem Fall das Risikomanagement von Unternehmen.
Wer eine Wohnung mieten will oder von seiner Bank ein Darlehen haben möchte, kommt ohne sie in der Regel nicht aus: die sogenannte Schufa-Auskunft. In der Bonitätsauskunft − die es natürlich auch von anderen Auskunfteien gibt − steht auch, wenn eine Person ein Insolvenzverfahren erfolgreich durchlaufen hat und ihr vom Insolvenzgericht die sogenannte Restschuldbefreiung erteilt wurde. Viele Jahre wurde diese Information von der Schufa und vielen weiteren Auskunfteien drei Jahre gespeichert. Ende 2023 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass eine nach einer Insolvenz erteilte Restschuldbefreiung nach sechs Monaten in einer Bonitätsauskunft nicht mehr auftauchen darf.
Für Schuldner war und ist das eine gute Neuigkeit und ein Vorteil. Denn die Speicherung einer erteilten Restschuldbefreiung über ein halbes Jahr hinaus hat so manchem Schuldner einen echten wirtschaftlichen Neustart verwehrt. Zwar wurden sie von ihren Schulden befreit, wurden aber faktisch bis zur Löschung bei jeder Bonitätsauskunft teils mehrere Jahre danach noch damit konfrontiert, dass „schuldenfrei sein“ und „als schuldenfrei angesehen werden“ durchaus zwei Paar Schuhe sein können.
Einschätzung des finanziellen Ausfallrisikos
Die positive Nachricht für die Schuldner erschwert aber gleichzeitig das Risikomanagement vieler Kunden von Auskunfteien, vom kleinen Handwerksbetrieb bis zum Großkonzern. Denn dass ein Vertragspartner in der (jüngeren) Vergangenheit nicht in der Lage war, seine Schulden vollständig zu bezahlen, ist eine Information, deren Bedeutung für die Einschätzung des finanziellen Ausfallrisikos einige Aussagekraft besitzt − doch diese Information liegt nun weitaus kürzer vor als noch vor einigen Monaten.
Eine nachhaltige Entschuldung gelingt bei Verbrauchern, aber auch bei Unternehmen, nur dann, wenn mit der Insolvenz auch die ihr zugrundeliegenden Ursachen beseitigt werden. Wenn das Verhalten des Schuldners die Ursache für die finanzielle Schieflage war und sich das Verhalten nicht ändert, ist die reine Entschuldung nur bedingt nachhaltig. Mit der Angabe des Grundes für die bisherige Insolvenz − und vor allem dem Aspekt, ob der Schuldner unverschuldet oder selbstverschuldet in diese Situation gekommen ist − wäre die Bonitätsauskunft also unabhängig von der Speicherdauer weitaus aussagekräftiger.
Nachhaltigkeit einer Entschuldung und die individuellen Umstände im Blick haben
Diese Information steht aber nicht zur Verfügung, und es würde sich auch die Frage stellen, wer das objektiv beurteilen soll. Für die Auskunfteien, aber auch ihre Kunden bedeutet das, dass sie nach der Entscheidung des EuGH bei ihrem Risikomanagement noch stärker als bislang die Nachhaltigkeit einer Entschuldung und die individuellen Umstände im Blick haben müssen. Zudem müssen sie mit anderen Maßnahmen, insbesondere einem verstärkten Forderungsmanagement und auf das Sicherungsbedürfnis angepasster Vertragsgestaltung, versuchen, ihr Ausfallrisiko zu minimieren.