Wettbewerber tauschen in verschiedenen Situationen Informationen aus: Mitarbeiter sitzen in Arbeitskreisen von Verbänden zusammen, Unternehmen liefern Marktdaten an Verbände oder Institute oder kooperieren in Einkaufsgemeinschaften und auch etwa im Rahmen eines Unternehmenserwerbs. Geschäftsführer müssen in diesem Rahmen vorher die richtigen Maßnahmen treffen, damit die Mitarbeiter keine kartellrechtlich bedenklichen Informationen austauschen. Bekanntlich haften Geschäftsführer hier nicht nur für eine etwaige Beteiligung, sondern auch, wenn sie es unterlassen haben, hier für die notwendige Compliance zu sorgen.
Maßnahmen eines wirksamen Compliance-Programms sind zur Vermeidung von Bußgeldern daher in jedem Unternehmen unverzichtbar. Dazu gehören z. B. regelmäßige Kartellrechts-Trainings und branchenspezifische Leitfäden, damit sich Mitarbeiter rechtskonform verhalten können.
Das Risiko ist nicht nur ein abstraktes Thema: Wegen des Austauschs kartellrechtlich unzulässiger Informationen ist das Bundeskartellamt beispielsweise im Jahr 2021 gegen Stahlschmieden vorgegangen. Bei den ausgetauschten Informationen ging es um die Kostensituation und Preisgestaltung sowie um konkrete Verhandlungsstrategien mit Kunden und Lieferanten. Bußgelder in Höhe von insgesamt 35 Mio. Euro wurden verhängt.
I. Informationsaustausch und Kartellrecht
Bestimmte Verhaltensweisen werden im Kartellrecht als so schwerwiegende Verstöße angesehen, dass sie unabhängig von möglichen Auswirkungen stets verboten sind. Entscheidend ist dabei der Inhalt des Austausches sowie die dahinterstehende Intention. Als eine solche „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ gilt in der Regel der Informationsaustausch über
- derzeitige und künftige Preise, Produktionskapazitäten oder Geschäftsstrategien,
- unternehmensinterne Prognosen zur aktuellen oder künftigen Nachfrage bzw. zu Verkaufszahlen sowie
- zukünftige, für den Verbraucher relevante Produkteigenschaften.
Wenn solche Informationen vom Gesprächspartner auch nur erwähnt wurden, ist es nötig, umgehend zu widersprechen − dies zu dokumentieren ist sinnvoll. Es sollte zum Ausdruck kommen, dass man die betreffende Information für kartellrechtlich bedenklich hält, einen solchen Austausch ablehnt und sich daher davon distanzieren möchte. Ansonsten könnte der Empfänger der Information als Teilnehmer eines verbotenen Informationsaustausches angesehen werden, obwohl er nach der Information nicht gefragt hat.
Dasselbe gilt, wenn der Wettbewerber seinen künftigen Preis übersendet und man als Antwort zwar einen eigenen Preis nennt − aber von vornherein plant, einen ganz anderen Preis zu wählen. Auf die Umsetzung einer Absprache oder ein anderes Geschäftsverhalten aufgrund der erhaltenen Information kommt es gerade nicht an. Der bloße Erhalt genügt einer Kartellbehörde für Kartellrechtswidrigkeit, da die Vermutung besteht, dass die Information das Marktverhalten beeinflusst hat.
Erst recht verboten ist es, wenn sich ein Informationsaustausch weiter verdichtet oder sogar zu koordiniertem Verhalten der Beteiligten führt (z. B. Gebiets- oder Angebotsabsprachen). Dies stellt dann ein Hardcore-Kartell dar, das ebenfalls verboten ist.
Darüber hinaus kann auch der Austausch anderer Geschäftsinformationen im Einzelfall wettbewerbsbeschränkende Wirkungen − beispielsweise in Bezug auf Innovation, Produktmenge, -vielfalt, oder -qualität sowie den Preis − haben und deshalb verboten sein.
II. Anwendungsfälle
Im Folgenden geben wir einen Überblick zu typischen Konstellationen, in denen Wettbewerber Informationen austauschen. Wichtig ist es für Geschäftsführer zu wissen, dass Informationen ausgetauscht werden, um vorher entsprechende Sicherungen vorzunehmen, damit es nicht zu Kartellrechtsverstößen kommen kann.
a) Verbandstreffen/Messen
In den Foren und Arbeitskreisen von Verbänden kommen oft Mitarbeiter von Wettbewerbern zusammen. Das ist im Grundsatz natürlich in Ordnung. Selbst das Bundeskartellamt hat öffentlich anerkannt, dass Verbände eine wichtige Funktion in unserer Wirtschaft haben und an sich natürlich nicht kartellrechtlich kritisch sind. Grundsätzlich zulässig ist hier der Austausch über öffentliche Marktdaten und allgemeine Gespräche über die Marktlage und Konjunkturdaten.
Hingegen ist es unzulässig, wenn die Erwartung besteht oder gar geäußert wird, dass andere Verbandsmitglieder ihr Verhalten entsprechend anpassen sollen. In letzteren Fällen gilt es, sich zu distanzieren und zu widersprechen. Typische riskante Gespräche sind etwa Themen wie gestiegene Kosten und ob man diese an die Kunden weitergeben werde. Diese gilt es zu vermeiden.
Auch ist zu bedenken, dass Verbände teilweise Marktdaten von ihren Mitgliedern einsammeln, um daraus Statistiken zu erstellen. Das ist im Grundsatz zulässig, soweit hier die kartellrechtlichen Vorgaben gewahrt werden. So hat das Bundeskartellamt in der Vergangenheit etwa eine Vorgabe gemacht, dass sensitive Informationen wie Preise nur gesammelt und als Durchschnittswert ausgegeben werden dürfen, wenn mindestens fünf Unternehmen ihre Daten eingeliefert haben. In dem Zusammenhang ist wichtig und durch den Geschäftsführer zu prüfen, ob der Verband Sicherungsmaßnahmen getroffen hat, dass die Rohdaten nicht an Mitglieder weitergeleitet werden.
Für Geschäftsführer ist es wichtig zu wissen, in welchen Verbänden die Mitarbeiter sich engagieren und ob sie dort auf Wettbewerber treffen. In diesem Fall ist es unabdingbar, sich darüber zu informieren, ob der Verband sich um die Sicherstellung der kartellrechtlichen Compliance kümmert. Hier ist zu beachten, dass Verbandmitglieder nicht nur für eigenes Verhalten haften, sondern möglicherwiese ebenso für eine Geldbuße des Verbandes einstehen müssen.
Vergleichbare Grundsätze gelten für die Teilnahme an Messen. Hier kommt es an Ständen ebenfalls zu Wettbewerbertreffen, für die die hier genannten Prinzipien gleichermaßen gelten.
b) Unternehmenstransaktionen
Vor einem Unternehmenskauf müssen Informationen ausgetauscht werden. Der Erwerber muss sich über das Target informieren können. Im Fall des Erwerbs eines Wettbewerbers sind aber die kartellrechtlichen Grenzen zu beachten. Diese gelten bis zum Vollzug einer Transaktion, bis dahin gelten die Unternehmen also kartellrechtlich als Wettbewerber.
Kartellrechtlich sensible Informationen werden im Rahmen der Due Diligence entweder ausgeklammert oder nur einem Clean Team zur Verfügung gestellt. Ein Clean Team kann aus externen Beratern bestehen. Auch Mitarbeiter können Teil des Clean Teams sein, sie müssen aber operativ vom Geschäft des Erwerbers separiert sein, d. h. es muss eine Informationsbarriere (Chinese Wall) zu diesem aufgebaut werden.
c) Dualer Vertrieb
Wenn ein Hersteller, Großhändler oder Importeur Produkte sowohl an Händler als auch an Endkunden verkauft, führt dies zu einer kartellrechtlich besonderen Situation: Der Anbieter ist zugleich Lieferant und Wettbewerber des Abnehmers.
Während unverbindliche Preisempfehlungen, historische oder aggregierte Informationen über Kundenkäufe der Vertragswaren oder -dienstleistungen sowie Präferenzen grundsätzlich ausgetauscht werden können, ist der Austausch über künftige Verkaufspreise oder kundenspezifische Verkaufsdaten (identifizierbare Käufe bestimmter Kunden) in der Regel unzulässig.
Hier sind Schulungen der Vertriebsmitarbeiter unabdingbar. Die für die Händler zuständigen Mitarbeiter sehen sich nicht als Wettbewerber des Händlers und werden sich im Zweifel nicht bewusst sein, dass bestimmte Themen nicht besprochen werden dürfen.
Auch können unternehmensinterne „Chinese Walls“ helfen, bei denen die sensiblen Informationen nur dem Teil der Mitarbeiter des Herstellers zugänglich gemacht werden, der nicht für den Direktvertrieb an den Endkunden zuständig ist. Die beiden Abteilungen dürfen sich dann nicht intern über diese wettbewerbsrelevanten Informationen austauschen.
d) Kooperationen wie Einkaufsgemeinschaften, Vermarktungs- und F&E-Vereinbarungen
Schon bei der Erörterung zwischen Wettbewerbern, ob eine bestimmte Kooperation sinnvoll sein könnte, ist das Kartellrecht zu beachten. Denn auch in diesem frühen Stadium werden Informationen ausgetauscht. Hier ist es wichtig, dass die Mitarbeiter vor (!) dem ersten Austausch über die kartellrechtlichen Grenzen informiert werden. Im Übrigen ist zu beachten, dass die Kartellbehörden unterschiedliche Bedingungen aufgestellt haben, je nach konkreter die Form der Kooperation.
Bei Einkaufskooperationen ist zu beachten, dass die Grenzziehung zwischen verbotenem Nachfragerkartell und zulässiger Einkaufskooperation im Einzelfall schwierig sein kann. Daher hat die Kommission dazu erst kürzlich Leitlinien erlassen, die bei der Gestaltung einer Einkaufskooperation unbedingt beachtet werden müssen. Im Grundsatz besteht ein „Safe Harbour“, wenn der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf beiden Märkten, also Einkaufs- und Verkaufsmarkt, 15% nicht übersteigt. Zur Vermeidung unzulässigen Informationsaustauschs sollten Daten im Zweifel aggregiert/anonymisiert werden oder nur einem „Clean Team“ zur Verfügung gestellt werden.
Die Kommission hat spezifische Vorgaben ebenso für andere Kooperationsformen gemacht wie Forschung und Entwicklungs-, Produktions-, Spezialisierungs- und Vermarktungsvereinbarungen.
III. Fazit
Am Beispiel des Informationsaustausches zeigt sich, dass die Wahrung der Compliance durch Geschäftsführer keine übermäßigen oder kostspieligen Compliance-Anstrengungen erforderlich macht. Soweit die dargelegten Grundsätze eingehalten werden und ein Geschäftsführer sich bewusst ist, an welcher Stelle ein Risiko besteht, und wie er damit umgeht, sollte der Geschäftsführer an dieser Stelle seinen Pflichten nachgekommen sein. Soweit dieses nicht geschieht, drohen allerdings empfindliche Bußgelder für das Unternehmen und auch persönlich für den Geschäftsführer. Es gilt der alte Grundsatz: If you think Compliance is expensive, try non-Compliance.