„Die Baustelle muss laufen” – doch darf der Geschäftsführer noch handeln, wenn ihm das Geld ausgeht? Im Minenfeld zwischen Baustillstand und Eingehungsbetrug gilt es, überlegte Entscheidungen zu treffen.
Wertvernichter: Baustopp
Jede Unterbrechung im Betriebsablauf führt zu enormen Kosten. Insbesondere bei Just-in-time-Fertigung kann es zu dem befürchteten „Bandabriss” kommen. Wird die Versorgung mit Vorprodukten wiederhergestellt, müssen die Prozesse mühsam wieder angefahren werden. Im Rahmen einer Immobilien-Projektentwicklung können die Auswirkungen hingegen weit schwerwiegender sein, bis hin zur Existenzvernichtung. Bauabläufe sind eng getaktet. Rücken Nachunternehmer von der Baustelle ab, findet man nur schwer jemanden, der kurzfristig einspringt. Andere Unternehmer scheuen sich davor, angearbeitete Gewerke zu übernehmen und auf einer Ihnen unbekannten und undefinierten Schnittstelle aufzusetzen. Wohl und Wehe einer Projektentwicklung hängen daher davon ab, dass die Baukosten durchfinanziert sind. Doch das ist nicht immer der Fall. Nachträge und Kostenüberschreitungen sind schon seit jeher ein Thema jeder Baustelle. Aktuell sind viele Projekte durch aufzufangende Preissteigerungen, Lieferverzögerungen und Insolvenzen der Auftragnehmer (sei es Generalunternehmer oder deren Nachunternehmer) sowie eine zurückhaltende Ertragsperspektive im Exit destabilisiert. Einher geht dies mit Bauverzögerungen, die allein schon durch die längere Phase der Baufinanzierung weitere Liquidität kosten. Die große Herausforderung ist daher, das Projekt so zu managen, dass die Baustelle läuft. Dazu sind fristgerecht die Aufträge zu vergeben und Abschlagsrechnungen zu bezahlen. Ansonsten drohen schnell Instabilitäten. Sei es, weil Nachunternehmer Vorkasse oder Sicherheiten verlangen, sei es, weil sie die Arbeit einstellen, bis Rechnungen bezahlt sind, oder gar andere Aufträge „dazwischenschieben“ und von der Baustelle abrücken.
Zahlung vs. Haftung
In der Liquiditätskrise steht der Geschäftsführer einer Projektentwicklung daher vor der Frage, ob er noch Aufträge erteilen darf. Dabei denkt man zunächst an die Insolvenzantragspflichten. Tatsächlich kann eine persönliche Haftung entstehen, wenn der Geschäftsführer nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit noch Zahlungen vornimmt (§ 15b InsO). Er darf jedoch Zahlungen vornehmen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind (§ 15b Abs. 1 Satz 2 InsO). Dazu gehören insbesondere notwendige Ausgaben zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs (§ 15b Ans. 2 InsO). Diesen Fragen ist in der unmittelbaren Krise hohe Aufmerksamkeit zu widmen.
Auftragsvergabe vs. Eingehungsbetrug
Es gibt jedoch ein weiteres Problemfeld, welches den Geschäftsführer vor eine viel höhere Herausforderung stellt: Ein Geschäftsführer kann sich wegen Eingehungsbetrugs (§ 263 StGB) strafbar machen, wenn er in der Krise neue Aufträge erteilt, obwohl er weiß oder damit rechnet, dass sein Unternehmen die vereinbarten Leistungen (Zahlung des Werklohns) nicht erbringen kann und den Auftragnehmer dadurch schädigt.
Die für einen Betrug erforderliche Täuschungshandlung liegt darin, dass der Geschäftsführer bei Auftragserteilung entweder ausdrücklich oder zumindest stillschweigend erklärt, bei Fälligkeit zahlungsfähig und zahlungswillig zu sein. Bei hinausgeschobener Fälligkeit der Forderung wird stillschweigend erklärt, dass der Zahlungspflichtige nach seiner gegenwärtigen Lage und ihrer voraussichtlichen künftigen Entwicklung fähig sein werde, zum Fälligkeitszeitpunkt Zahlung leisten zu können (Pelz in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschaft- und Steuerstrafrecht, 6. Auflage 2025, Rn. 258).
Dem Auftragnehmer entsteht ein so genannter Gefährdungsschaden, wenn der Anspruch nicht, nur teilweise oder nur schwer durchsetzbar ist. Entscheidend ist, ob nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Wertminderung eingetreten ist. Bei Eingehung der Verbindlichkeit im Zeitpunkt bereits bestehender Zahlungsunfähigkeit ist dies in aller Regel zu bejahen (Pelz in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschaft- und Steuerstrafrecht, 6. Auflage 2025, Rn. 265, vgl. auch: KG, Urteil vom 21.11.2008 – 7 U 47/08, NZI 2009, 121).
Widerruf von Aufträgen vs. Betrug durch Unterlassen
Wie ist die Lage zu beurteilen, wenn der Geschäftsführer die Aufträge schon vergeben hat, der Nachunternehmer mitten in der Abarbeitung ist und der Geschäftsführer nun realisiert, dass er die nächste Abschlagsrechnung nicht mehr wird zahlen können? Muss er den Nachunternehmer dann darauf hinweisen oder gar die Abarbeitung stoppen?
Die bloße Annahme einer Leistung enthält grundsätzlich keine konkludente Täuschungserklärung. Das Schweigen nach Annahme einer Leistung stellt regelmäßig nur die Ausnutzung eines Irrtums dar (BGH, Urteil vom 16.11.1993 – 4 StR 648/93, NJW 1994, 950). Ein strafloses Ausnutzen eines Irrtums (über die Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers) liegt vor, wenn der Auftraggeber erst nach Vertragsschluss zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig wird. Denn die weitere Entgegennahme der bereits geschuldeten Leistung enthält keine konkludente Erklärung dahingehend, dass weiterhin Zahlungsfähigkeit bzw. -willigkeit besteht (Beukelmann in: BeckOK StGB, 63. Edition, Stand: 01.11.2024, § 263 Rn.17; zum Beherbergungsvertrag: OLG Hamburg, Urteil vom 05.09.1968 – 2 Ss 87/68).
Ein Geschäftsführer begeht also keinen Eingehungsbetrug durch aktives Tun, wenn er den Nachunternehmer weiterarbeiten lässt. Das Strafrecht kennt aber auch so genannte „Unterlassungsdelikte”. Der Strafbarkeitsvorwurf liegt dann darin, dass man etwas nicht getan hat. Dies gilt aber nur in speziellen Situationen. Eine Aufklärungspflicht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) besteht nach neuerer Rechtsprechung nicht ohne Weiteres, auch wenn sich die Vermögenssituation des einen Vertragspartners nach Vertragsschluss verschlechtert.
Eine solche Aufklärungspflicht besteht nur, wenn dies ausdrücklich vertraglich vereinbart ist, sonst allenfalls bei Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses (BGH, Urteil vom 16.11.1993 – 4 StR 648/93, NJW 1994, 950). Allein eine langjährige Vertragsbeziehung oder die Höhe eines eintretenden Schadens genügt nicht. (Pelz in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschaft- und Steuerstrafrecht, 6. Auflage 2025, Rn. 259). Aus der Tatsache, dass sich nach Auftragserteilung herausstellt, dass Zahlungen nicht vertragsgemäß vorgenommen werden können, ergibt sich noch keine strafbewehrte Aufklärungspflicht (Schulze in: Bittman, Praxishandbuch Insolvenzstrafrecht, 2. Auflage 2017, § 15 Rn. 19).
Bei Verträgen mit Beratungselement wird ein solches Vertrauensverhältnis regelmäßig angenommen. Aus Verträgen, die lediglich den Austausch von Leistungen zum Gegenstand haben, lassen sich jedoch in der Regel keine Garantenpflichten ableiten (Hefendehl in: MüKo StGB, 4. Auflage 2022, § 263 StGB Rn. 261). Ob das Auftragsverhältnis des Projektentwicklers mit einem Generalunternehmer ein solches Vertrauensverhältnis begründet, weil dieser wiederum eigene Verpflichtungen gegenüber seinen Nachunternehmern eingeht, ist soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden.
Dennoch gibt es in der Rechtsprechung verschiedene Beispiele, in denen eine Aufklärungspflicht diskutiert wurde.
- Einen Hotelgast, der nach Abschluss des Beherbergungsvertrag zahlungsunfähig wird, trifft keine entsprechende Aufklärungspflicht (OLG Hamburg, Urteil vom 05.09.1968 – 2 Ss 87/68, NJW 1969, 335; BGH, Beschluss vom 24.03.1987 – 4 StR 73, 87, BeckRS 1987, 31100430).
- Dagegen ist ein Vermieter von Wohnraum gehalten, den Wegfall des ursprünglich gegebenen Eigenbedarfs zu offenbaren (BayObLG, Urteil vom 05.02.1987 – RReg. 3 St 174/86, NJW 1987, 1654), weil die Mietvertragsparteien durch die engen gesetzlichen Regelungen über Wohnraumkündigungen, die den Mieter in seinem existentiellen Lebensbedürfnis auf Wohnraum schützen wollen, in besonderem Maße gebunden sind (Perron in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl. 2019, § 263 Rn. 22).
- Einen Arbeitnehmer trifft hingegen keine Aufklärungspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber im Hinblick auf zu viel bezahlten Lohn (OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2010 – 32 Ss 205/09, NStZ-RR 2010, 207).
- Nach einer Entscheidung des AG Düsseldorf (Urteil vom 25.07.2016 – 101 Ls-20 Js 8275/15-19/16) macht sich eine verbeamtete Lehrerin jedoch nach §§ 263, 13 Abs. 1 StGB strafbar, wenn sie zu viel bezahlte Bezüge nicht anzeigt. Da das AG in seiner Entscheidung eine Garantenpflicht bspw. aus der beamtenrechtlichen Treuepflicht jedoch überhaupt nicht geprüft hat, bleibt die Übertragbarkeit dieser Entscheidung fraglich (vgl. auch Oehmichen, Fachdienst Strafrecht 2017, 387673).
- Auch die Unterhaltung eines Girokontos begründet in aller Regel noch keine über das bloße Vertragsverhältnis hinausgehende Vertrauensbeziehung gegenüber der Bank (BGH, Urteil vom 16.11.1993 – 4 StR 648/93, NJW 1994, 950).
Fazit: Auftragsverggabe in Krisenzeiten
Die Auswertung der Rechtsprechungskasuistik zur Frage des Vertrauensverhältnisses zeigt, dass an ein solches hohe Anforderungen gestellt werden. Ein reguläres Vertragsverhältnis, welches auf Austausch von Leistungen gerichtet ist, dürfte ohne explizite vertragliche Regelungen nicht darunterfallen. Die Entscheidung des BayObLG (Urteil vom 05.02.1987 – RReg. 3 St 174/86, NJW 1987, 1654) zur Eigenbedarfskündigung bei Mietverträgen begründet dieses mit der besonderen Schutzbedürftigkeit der Mieter. Auftragnehmer, zumal sie im Geschäftsverkehr tätig sind, können sich hingegen durch vertragliche Regelungen schützen und werden auch durch die Regelungen zum Werkvertragsrecht umfassend geschützt, sei es durch die Unsicherheitsreinrede (§ 321 BGB), das Fordern eine Sicherheitsleistung oder die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (vgl. § 650f BGB).
Dennoch gilt für Geschäftsführer, dass sie der Liquiditätsplanung besonderes Augenmerk widmen müssen. Sie müssen frühzeitig handeln und sich durch ein geeignetes Monitoring in die Lage versetzen, Liquiditätsengpässe rechtzeitig zu erkennen. Im Rahmen von Projektentwicklungen ist daher stets ein begleitendes Baucontrolling erforderlich, um Verzögerungen, Abweichungen vom Bausoll und der geschuldeten Qualität und damit Mehrkostenrisiken zu identifizieren.
Neue Aufträge sollten dann nur noch ausgelöst werden, wenn deren Finanzierung sichergestellt ist. In die Abarbeitung schon laufender Aufträge braucht der Geschäftsführer jedoch nicht einzugreifen. War die Zahlungsfähigkeit bei Auftragserteilung aus seiner Sicht sicher, realisiert sich hier das allgemeine Geschäftsrisiko. Eine Aufklärungspflicht kann nur dann entstehen, wenn sich aus den Verträgen oder besonderen Umständen ergibt, dass der Auftragnehmer in für ihn existentieller Weise auf die Bezahlung seiner Leistungen vertrauen muss und dies dem Auftraggeber auch bekannt war.