Dr. Berit Kochanowski LL.M., Rechtsanwältin Mediatorin
Für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit eines Geschäftsführers kommt es stets darauf an, ob der Geschäftsführer in der konkreten Situation noch als Arbeitnehmer angesehen werden kann, oder ob er wie ein Unternehmer zu behandeln ist. Gestaltungsmöglichkeiten, die frü-her gerne genutzt wurden, um eine Selbständigkeit des Geschäftsführers, und damit eine zumindest teilweise Befreiung von der Sozialversicherungspflicht zu erreichen, stehen auf Grund geänderter Rechtsprechung nicht mehr zur Verfügung. Beson-dere Aufmerksamkeit verdient diese Frage gerade auch dann, wenn ein Mitarbeiter über nationale Grenzen innerhalb eines Konzerns als Geschäfts-führer einer Tochtergesellschaft ernannt werden soll, für diese Tätigkeit aber keine gesonderte Vergütung an ihn ausbezahlt werden wird.
DER GESCHÄFTSFÜHRER DER GMBH AUS DER SICHT DES GMBH RECHTS
Der Geschäftsführer ist nach § 6 GmbHG das Organ, das die Gesellschaft nach außen hin vertritt. Die Geschäftsführer sind nach § 37 GmbHG der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Be-schränkungen einzuhalten, die durch den Gesell-schaftsvertrag oder durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Deshalb kann der Geschäftsführer regelmäßig nicht völlig frei von Weisungen tätig werden.
Wann ist ein Geschäftsführer als Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinn beschäftigt?
Aktuell unterscheidet die soziaversicherungsrecht-liche Rechtsprechung folgende Konstellationen:
- Der Fremdgeschäftsführer: Dieser ist an der Gesellschaft nicht als Gesellschafter beteiligt
- Der Geschäftsführer einer Familiengesellschaft: Er ist Geschäftsführer der Gesellschaft, ohne selbst an der Gesellschaft beteiligt zu sein. Er wird gänzlich gleich behandelt wie der Fremd-geschäftsführer; denn alleinige Betriebs- bzw. Unternehmensinhaberin ist die GmbH als juris-tische Person. Die familiären Beziehungen der Gesellschafter untereinander müssen danach völlig getrennt beurteilt werden.
- Der Gesellschafter – Geschäftsführer: Er ist Ge-sellschafter und zugleich Geschäftsführer.
Als Arbeitnehmer beschäftigt ist, wer in persön-licher Abhängigkeit vom Betriebsinhaber steht und für diesen tätig wird. Dies ist immer dann der Fall, wenn eine Person in einem fremden Betrieb eingegliedert wird und dabei nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Beschäftigung den umfassenden Wei-sungen des Arbeitgebers unterliegt.1
Schon 2001 stellte das BSG fest2: Bei Organen juristischer Personen ist eine sozialversicherungs-rechtliche Beschäftigung nicht bereits deshalb
Fremdgeschäftsführer unterliegen regelmäßig der Sozialversiche-rungspflicht. Bei ihnen scheidet eine selbständige Tätigkeit im sozial-versicherungsrechtlichen Sinn generell aus3. Der Fremdgeschäftsführer unterliegt schließlich stets den Weisungen, die sich aus den Beschlüssen der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung ergeben. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch aus arbeitsrechtlicher Sicht insbesondere zu Folge von einigen EuGH Entscheidungen Geschäftsführer zunehmend als Arbeitnehmer angesehen werden.
Eine selbständige Tätigkeit liegt demgegenüber vor, wenn ein eigenes Unternehmerrisiko getragen werden muss, eine eigene Betriebsstätte vorliegt, über die eigene Arbeitskraft frei verfügt werden kann und die eigene Tätigkeit im Wesentlichen frei gestaltet und auch zeitlich festgelegt werden kann4. Letztlich kommt es auf das Gesamtbild der Tätigkeit an.
Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Ka-pital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteili-gung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesell schaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von ab hängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter- Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbe-teiligung selbst ständig tätig, sondern muss über seine Gesellschafter-stellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 % der Anteile am Stammkapital hält6.
Für die Gesellschafter – Geschäftsführer kommt es daher nach der Rechtsprechung des BSG zum einen auf den Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft an, andererseits ist darüber hinaus auch von Be-deutung, ob diese auch auf Grund der vertraglichen Gestaltung maß-geblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH haben. Eine Beurtei-lung als selbständige Tätigkeit kommt nach der BSG Recht sprechung nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände den Schluss zu-lassen, dass im konkreten Fall keine Weisungsgebundenheit mehr vorliegt. Diese besonderen Umstände sah des BSG bei einem Ge-sellschafter – Geschäftsführer mit einer Beteiligung von nur 25 %, der nach § 181 BGB vom Verbot des In – sich – Geschäfts befreit war und alleinvertretungsbefugt war, nicht gegeben6.
In der Gestaltungspraxis wurde immer wieder versucht, Umstände zu dokumentieren, die im konkreten Fall eine Weisungsgebundenheit bei Gesellschafter-Geschäftsführern, die nur eine Minderheitsbeteili-gung an der Gesellschaft erhalten sollten, auszuschließen. Den meis-ten dieser Gestaltungsmodelle blieb langfristig der Erfolg versagt, selbst wenn es sich um Geschäftsführer einer Familiengesellschaft handelte, also in jenen Fällen, in denen der Kreis der Gesellschaf-ter auch durch familiäre und nicht nur durch gesellschaftsrechtliche Bande miteinander verbunden waren.
Entscheidend ist für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit des Geschäftsführers die vertragliche Gestaltung im Einzelfall; ob die mit der vertraglichen Gestaltung verbundenen Möglichkeiten auch tatsächlich genutzt werden, tritt nach der Recht-sprechung des BSG in den Hintergrund. Dass die Regelungen mit zwingenden gesetzlichen Bestimmungen in Einklang stehen müssen, versteht sich von selbst; dass es sich bei den Gestaltungsvarianten weder um Umgehungsgeschäfte noch um Scheingeschäfte handeln darf, ist ebenso nachvollziehbar.
Führt die konkrete Regelung im Gesellschaftsvertrag dazu, dass der Ge-sellschafter-Geschäftsführer Beschlüsse der Gesellschafterversamm-lung verhindern kann, die das Dienstverhältnis als Geschäftsführer beeinträchtigen, so ist eine Arbeitnehmereigenschaft des Geschäfts-führers ausgeschlossen. Denn der selbstständig tätige Gesellschaf-ter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können7.
Deshalb sind insbesondere folgende Gesellschafter – Geschäftsführer keine Arbeitnehmer:
- Gesellschafter – Geschäftsführer mit einer Beteiligung von mehr als 50 % (bei Mehrheitsentscheidungen in der Gesellschafter-versammlungen)
- Gesellschafter – Geschäftsführer mit umfassender Sperrminorität durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag
- Gesellschafter-Geschäftsführer auf Grund eines Treuhandvertrages
Ist der Geschäftsführer mit bis zu 50 % an der Gesellschaft beteiligt, verlangt die aktuelle Rechtsprechung ausdrücklich eine Regelung von umfassenden Stimmbindungsregelungen im Gesellschaftsver-trag; Stimmbindungsvereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsver-trages genügen den Anforderungen der Rechtsprechung nicht. Eine nur eingeschränkte Sperrminorität, die nur in einzelnen Angelegen-heiten eingeräumt wird, ist nicht ausreichend8. Auch der Treu hand-vertrag wird in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nur akzep-tiert, wenn er den Formvorschriften des § 15 GmbHG entspricht und daher notariell beurkundet wurde.
Privatschriftliche Stimmbindungsverträge genügen den Anforde-rungen in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht regelmäßig schon deshalb nicht, weil diese jederzeit zumindest außerordent-lich gekündigt werden können. Für die sozialversicherungsrecht-liche Beurteilung ist daher nur relevant, wie sich die Rechtsmacht des Gesellschafter– Geschäftsführers nach der etwaigen Kündigung des Stimm bindungsvertrages darstellt. Dasselbe gilt für Stimm-bindungs- und -Übertragungsvereinbarungen. Auch diese reichen in sozial versicherungsrechtlicher Hinsicht nicht aus, um die häufig angestrebte Sozialversicherungsfreiheit von Geschäftsführern zu be-gründen. Selbst Veto – Rechte genügen regelmäßig nicht, um eine selbstän dige Tätigkeit begründen zu können.
Vorsicht ist zudem auch bei der Gestaltung des Geschäftsführer-anstellungsvertrages angebracht. Das BSG hat in die Bewertung, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, aus-drücklich auch darauf abgestellt, dass der Anstellungsvertrag selbst ebenfalls Regelungen enthielt, die typisch für einen Arbeitsvertrag sind9; etwa eine vom Unternehmenserfolg unabhängige jährliche Vergütung, oder die Gewährung eines PKW und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Wie aber ist der Mitarbeiter zu beurteilen, der als Mitarbeiter einer Konzernobergesellschaft zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt wird?
So lange die Beschäftigung bei zwei Gesellschaften innerhalb Deutsch-lands ausgeübt wird, ist die Situation nicht anders zu beurteilen, als wenn der Geschäftsführer mehrere abhängige Beschäftigungen bei ver-schiedenen Arbeitgebern ausübt. In diesem Fall liegt ein nebeneinander mehrerer abhängiger Beschäftigungen vor, denn der in die Tochter-gesellschaft entsendete Mitarbeiter ist regelmäßig Fremdgeschäfts-führer. Dann ist die Vergütung insoweit der Beitragspflicht zu unter-ziehen, als nicht die Beitragsbemessungsgrenze überschritten wird.
Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Geschäftsführer im Rahmen einer „ Drittanstellung“ zu einer Tochtergesellschaft ins Ausland entsandt wird. Der Aufnahmestaat, also der Sitzstaat der Gesellschaft, könnte auf Grund des Umstands, dass der deutsche Mitarbeiter im Ausland zum Geschäftsführer berufen wird, aus so-zialversicherungsrechtlicher Sicht eine Beschäftigung annehmen. So war dies beispielsweise in Österreich auf Grund der Entscheidung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofs der Fall. Der VwGH unterstellte in diesen Fällen für jedes einzelne Geschäftsführeramt ein eigenes sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis mit dementsprechenden Verpflichtungen zur Abfuhr von Sozialver-sicherungsbeiträgen10. Mittlerweile hat der österreichische Gesetzge-ber reagiert und eine Klarstellung in § 35 Abs 2 ASVG aufgenommen. Danach gilt bei der Überlassung von Arbeitskräften innerhalb eines Zusammenschlusses von rechtlich selbständigen Unternehmen unter einheitlicher Leitung insbesondere zur Übernahme von Organfunk-tionen der Beschäftiger (also die aufnehmende Gesellschaft) nicht als (sozialversicherungsrechtlicher) Dienstgeber.
Innerhalb der EU kann man diesem Problem am besten mit Hilfe der europäischen Vorschriften zur sozialen Sicherheit insbes. der EU VO 883/2004 begegnen. Danach bleibt es bei der Sozialversicherungs-pflicht des Wohnortstaates, wenn der Arbeitnehmer mindestens 25 % seiner Vergütung oder Arbeitszeit im Wohnsitzstaat verdient. Dies sollte sich der Arbeitgeber und auch der Arbeitnehmer über eine A 1 Bescheinigung, die im Fall eines in mehreren Staaten Beschäftigten über die DVKA zu beantragen ist, absichern. Denn diese ist nach stän-diger Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich auch für die Behörden des Aufnahmestaates bindend.
FAZIT:
Fremdgeschäftsführer sind stets als Beschäftigte der Sozial ver-sicherungspflicht unterworfen; bei Gesellschafter – Geschäftsführern kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Entscheidend ist in-wieweit der Geschäftsführer auf Grund der konkreten Regelungen im Gesell schaftsvertrag in der Lage ist, ihm nachteilige Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern
1 Gemeinsames Rundschreiben des GKV Spitzenverbandes, der DRV Bund und der Bundesagentur für Arbeit, Statusfeststellung von Er-werbstätigen vom 21. März 2019
2 BSG 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20, ausgeschlossen, weil sie nach einigen arbeitsrechtlichen Bestimmun-gen nicht als Arbeitnehmer gelten. Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung erfolgt eigenständig, unabhängig von etwaigen arbeits-rechtlichen Ausnahmeregelungen. Das BSG hatte in diesem Anlass-fall die Beschäftigung eines Fremdgeschäftsführers zu prüfen.
3 BSG 14.03.2018 B 12 KR 13/17 R – BSG E 125/183
4 gemeinsames Rundschreiben zur Statusfeststellung März 2019, Anlage 3 S 38
5 BSG 19.09.2019, B 12 R 25/18 R
6 BSG 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 1.
7 BSG 19.09.2019, B 12 R 25/18 R
8 gemeinsames Rundschreiben aa.O.
9 BSG 19.09.2019, B 12 R 25/18 R
10 öst. VwGH 7.09.2017, Ro 2014/08/0046