Covid-19 Pandemie & Compliance – virale Rechtsfragen: Was Geschäftsführer beachten müssen

RA Volker Stück, Syndikusrechtsanwalt & Lead Expert, Arbeitsrecht & Mitbestimmung, BWI GmbH, Bonn

Der Beitrag stellt die persönliche Au•assung dar.

Was SARS (2003), asiatischen Hühnern und östlichen Zugvögeln (2006), mexikanischen Schweinen (2009) sowie MERS (2012) nicht gelang, hat nun vermutlich eine Fledermaus in Wuhan/China, auf einem Tiermarkt gescha•t: Den Ausbruch einer Pandemie (Erreger SARS-CoV-2; Krankheit Covid-19) hervorzurufen, die schon jetzt die meisten Todesfälle verzeichnet und einen globalen shut-down der Wirtschaft zur Folge hat. Es rächt sich jetzt, wenn Unternehmen unzureichende Vorkehrungen und Notfallpläne für den Ernstfall getro•en haben – dass die nächste Pandemie kommen wird, war gewiss; unsicher war nur wann, wo, wie schnell und gefährlich.

Geschäftsführer und Vorstände haben nicht nur eine Legalitätspflicht, sondern auch die Pflicht, Schaden von den Beschäftigten und dem Unternehmen abzuwenden – präventiv wie auch repressiv. Was folgt daraus im Beschäftigungskontext (vgl. Stück/Wein AuA 2007, S. 282, 345 sowie AuA 2020, S. 200)?

Arbeitsschutz

Den Arbeitgeber tri•t als Ausfluss seiner Fürsorgepflicht die Pflicht, den Arbeitsplatz möglichst sicher zu gestalten, um Sach- und Personenschäden des Arbeitnehmers zu vermeiden (§§ 618; 241 Abs. 2 BGB; §§ 3, 5 ArbSchG). Am 20.08.2020 hat das BMAS dazu die SARS CoV2 Arbeitsschutzregel verö•entlicht (GMBl 2020 S. 484), der die Pflichten konkretisiert, die zwar kein Gesetz oder keine Verordnung sind, aber gleichwohl zu beachten sind und dann enthaftende Wirkung haben. Am 21.01.2021 wurde die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verkündet (BAnz AT 22.01.2021 V1), die erstmals in § 2 Abs. 4 (jetzt § 28 b Abs. 7 IfSG) vorsieht, dass Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten haben, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen (Home-O´ce). Ein 63-jähriger Jurist, der wegen des Risikos einer Corona-Infektion forderte, im Home-O´ce oder in einem Einzelbüro zu arbeiten, hat darauf keinen Anspruch, solange der Arbeitgeber den Gesundheitsschutz im Büro durch Corona-Schutzmaßnahmen sicherstellt (ArbG Augsburg v. 07.05.2020 – 3 Ga9/20, NZA-RR 2020, 417). Der Arbeitgeber darf auch das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung im Betrieb (vgl. 4.2.13 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel) anordnen und ist an ein ärztliches Attest zur Maskenbefreiung ohne Befundangaben nicht gebunden (ArbG Siegburg v. 16.12.2020 – 4 Ga 18/20, NZA-RR 2021, 129, LAG Köln v. 12.04.2021 – 2 SaGa 1/21, ArbG Berlin v. 15.10.2020 – 42 Ga 13034/20). Er darf auch bei Weigerung eines Corona Schnelltests oder Fieberscan den Zutritt zum Betrieb verweigern und der kollektive Gesundheitsschutz überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Verweigerers (ArbG O•enbach v. 04.02.2021 – 4 Ga 1/21, NZA-RR 2021, 279).

Daraus können sich diverse Frage-/Auskunftsrechte, Mitwirkungs-, Duldungs- wie auch Handlungspflichten der Arbeitsvertragsparteien ergeben. Bei einer Nichtbeachtung der Regeln drohen Haftungsgefahren und dass Arbeitnehmer berechtigt Zurückbehaltungsrechte ausüben (§ 618, 273 Abs. 1 BGB), also sanktionslos nicht arbeiten müssen unter Fortzahlung ihrer vertragsgemäßen Vergütung (§ 615 BGB). Arbeitgeber können Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichten, sich ohne – gesetzliche Vorgabe – impfen zu lassen oder Medikamente einzunehmen. Das Direktionsrecht (§ 106 GewO) wird eine Impfanordnung des Arbeitgebers nicht rechtfertigen, die einen Eingri• in die körperliche Integrität darstellt (Stück CCZ 2020, 208).

Kündigung

Wer eine ungeö•nete 1 Liter Flasche knappes Desinfektionsmittel im Wert von 40 € aus dem Betrieb stiehlt, riskiert die fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung selbst bei längerer Betriebszugehörigkeit (LAG Düsseldorf v. 14.01.2021 – 5 Sa 483/20). Allein der Hinweis auf „Corona“ oder auf einen pandemiebedingten Umsatzrückgang reicht nicht aus, um eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG. Dazu bedarf es des Nachweises, warum dauerhaft und vollständig bestimmte Arbeitsplätze entfallen (ArbG Berlin v. 05.11.2020 – 38 Ca 4569/20). Eine fristlose Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit soll als ultima ratio möglich sein (ArbG Stuttgart v. 22.10.2020 – 11 Ca 2950/20, COVuR 2021, 59). Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im Kleinbetrieb aufgrund einer behördlich angeordneten Quarantäne ist sittenwidrig (ArbG Köln v. 15.04.2021 – 8 Ca 7334/20).

Haftung

Im Arbeitsverhältnis besteht bei Personenschäden eine Haftungsprivilegierung des Unternehmens zu Gunsten der Berufsgenossenschaft (§ 104 SGB VII) – jedoch nicht bei min. bedingten Vorsatz, der sich „doppelt“ auf Verletzungshandlung und -erfolg beziehen muss (BAG v. 20.06.2013 – 8 AZR 471/12: Asbest). Gegenüber Dritten (Kunden, Lieferanten) gilt allgemeines Zivilrecht. Die Allgemeingefahr der Pandemie wird man nur bei Beschäftigten im Kranken-/ Pflegebereich als besonderes berufstypisch erhöhtes Risiko einstufen können, bei dem eine Infektion eine Berufskrankheit darstellen kann.

Mitbestimmung

Seuchenschutz suspendiert keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, insbes. § 87 Abs. 1, 2, 3, 5, 7, 8 BetrVG, die zu beachten und präventiv in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden sollten (vgl. Muster Stück/Wein AuA 01-2021). Bei der betrieblichen Ausfüllung des Arbeitsschutzstandards COVID 19 besteht ein Mitbestimmungsrecht (BAG v. 11.02.2014 – 1 ABR 72/12). So hat z.B. der Betriebsrat einer Klinik ein Mitbestimmungsrecht bei Aufstellung eines Coronaschutz Besucherkonzepts (LAG Köln v. 22.01.2021 – 9 TaBV 58/20, NZA-RR 2021, 164). Die Einrichtung von Home-O´ce ist auch mitbestimmungspflichtig, z.B. nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6, 7 BetrVG (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 25.02.2020 – 5 TaBV 1/20, NZA-RR 2020, 257). Nur da, wo der Arbeitgeber aufgrund ö•entlich-rechtlicher Corona Vorschriften nichts selbst zu bestimmen hat (z.B. 10 m¼ Arbeitsplatzgröße; 1,5 m Abstand), sondern bloß umzusetzen hat, hat auch der Betriebsrats nichts mitzubestimmen.

Aufgrund § 129 BetrVG, vorerst verlängert bis zum 30.06.2021, hat der Betriebsrat auch die Option, virtuell-digital zu arbeiten. Er ist jedoch dazu nicht verpflichtet bzw. der Arbeitgeber kann ihm nicht Präsenzveranstaltungen verbieten (LAG Hamm v. 05.10.2020 – 13 TaBVGa 16/20: ArbR Aktuell 2021, 55 Betriebsversammlung; LAG Berlin-Brandenburg v. 24.08.2020 – 12 TaBVGa 1015/20: NZA-RR 2020, 647 Gesamtbetriebsratssitzung).

Datenschutz

Auch Seuchenschutz hebelt den Datenschutz nach DSGVO/BDSG nicht aus, dessen Verstöße teuer werden können wegen Schadensersatzansprüchen Betro•ener nach Art. 82 DSGVO (ArbG Düsseldorf v. 05.03.2020 – 9 Ca 6557/18) oder horrender Bußgelder der Behörden nach Art. 83 DSGVO (LG Bonn v. 11.11.2020 – 29 OWi 1/20 LG, MMR 2021, 173; LG Berlin v. 18.02.2021 – 526 OWi LG, NStZ-RR 2021, 151). Bei Angaben über Infektion und Verdacht handelt es sich um besondere (Gesundheits-)Daten i.S.d. Art. 4 Zi•er 15; 9 DSGVO; § 26 Abs. 3 BDSG mit besonderen Schutzpflichten (BAG v. 09.04.2019 – 1 ABR 51/17). Deren Verarbeitung kann insbesondere gerechtfertigt sein nach:

• Art. 9 Abs. 2 lit. h DSGVO, § 26 Abs. 3 BDSG für Zwecke der Arbeitsmedizin, für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Betro•enen.
• Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO, § 26 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 BDSG zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht, z.B. Pflichten aus dem Arbeitsschutz (§ 618 BGB, §§ 3, 5 ArbSchG, § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG (Gesundheitsschutz) ggf. auch IfSG Pflichten.
• Art. 9 Abs. 2 lit. i, Abs. 4 DSGVO, § 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. c, d BDSG zur initiativen Mitteilung einer Infektionskrankheit durch den Arbeitgeber an das zuständige Gesundheitsamt.

Straf- & Ordnungswidrigkeitenrecht

Die Verhängung eines Bußgeldes nach § 73 IfSG, § 130 OWiG wegen einer Verletzung der Aufsichtspflicht oder gar einer Strafbarkeit wegen Unterlassens (§§ 222, 229, 13 StGB) gegen die Mitglieder des Vorstands bzw. der Geschäftsführung persönlich, ist nicht ausgeschlossen, insbesondere, wenn Regeln des Gesundheitsschutzes – konkretisiert z.B. durch die Coronaschutzverordnungen – missachtet oder die gebotene Sorgfalt und Kontrolle außer Acht gelassen werden und es hierdurch zu Personenschäden kommt. Darüber hinaus besteht das Risiko der Unternehmensgeldbuße (§ 30 OwiG), künftig auch -strafbarkeit nach dem in der Gesetzgebungs-Pipeline befindlichen Verbandssanktionen G-Entwurf.

Beobachtungs- & Organisationspflichten

Zur Haftungsvermeidung ist es erforderlich, alle positiv normierten Regeln der zuständigen Behörden einzuhalten. Hierzu zählen im Inland insbesondere das Infektionsschutzgesetz, die in den Ländern erlassenen Verordnungen zum Schutz vor Covid-19 sowie kommunale Allgemeinverordnungen und Verwaltungsakte. Aber auch die Empfehlungen von BMG, RKI, BAuA sowie der WHO zur Pandemiebekämpfung sollten beachtet werden. Ein mitbestimmtes Unternehmen ist deshalb gut beraten,

• eine allgemeine, erregerunabhängige Betriebsvereinbarung zur Pandemie, die innerbetrieblich wie ein Gesetz wirkt (§ 77 Abs. 4 BetrVG), AGB kontrollfrei ist (§ 310 Abs. 4 BGB) sowie einen datenschutzrechtlichen Erlaubnistatbestand begründen kann (§ 26 Abs. 3, 4 BDSG) sowie
• einen erregerspezifischen Pandemieschutz-/ Hygieneplan zu haben (vgl. Muster BV: Stück/Wein AuA 01-2020, S. 20).

Betriebsrisiken & Vermeidung

Bei einer behördlich angeordneten Betriebsschließung wegen Corona behalten die Arbeitnehmer wegen Betriebsrisikos (§ 615 S. 3 BGB) ihren Vergütungsanspruch (LAG Niedersachsen v. 23.03.2021 – 11 Sa 1062/20; LAG Düsseldorf v. 30.03.2021 – 8 Sa 674/20). Diesem Risiko kann der Arbeitgeber durch Kurzarbeit begegnen. Auch die Mietzinsen an den Vermieter laufen weiter (OLG Karlsruhe v. 24.02.2021 – 7 U 109/20). ֕entlichrechtliche Entschädigungsansprüche für Unternehmen ergeben sich nicht aus dem IfSG. Mit einem Rückgri• auf die Grundsätze des enteignenden, des enteignungsgleichen Eingri•s und/oder den Aufopferungsgedanken waren Unternehmen bislang nicht erfolgreich (LG Hannover Urt. v. 09.07.2020 – 8 O 2/20; LG Heilbronn, Urt. v. 29.04.2020 – I 4 O 82/20). Ob Betriebsschließungsversicherungen helfen, wird von der Rspr. unterschiedlich beurteilt und hängt von deren Bedingungen im Einzelfall ab (dafür: LG München I, Urt. v. 01.10.2020 – 12 O 5895/20; dagegen: OLG Stuttgart, Urt. v. 18.02.2021 – 7 U 351/20).

Ausblick & To Do‘s

„Krise kann ein produktiver Zustand sein. Man muss ihr nur den Beigeschmack der Katastrophe nehmen (Max Frisch).“

Was sollten also die betrieblichen Lessons Learnt aus Covid-19 und Prävention für die nächste Pandemie sein: Passt die globale Sourcing-/Bevorratungsstrategie (Bsp.: Schutzmasken)? Sind die technischen und rechtlichen (Datenschutz, Betriebsvereinbarung) Voraussetzungen für digitale und remote work (Home-O´ce, Telearbeit; MusterBV Stück/Salo AuA 04-2021, 22) erfüllt? Der Beweis, dass es funktioniert, wurde den Zweiflern jetzt erbracht (ArbG Berlin v. 10.08.2020 – 19 Ca 13189/19, ZIP 2021, 483). Sind die Mitbestimmungsgremien virtuell handlungsfähig in viralen Zeiten? Gibt es eine BV Pandemie, Telearbeit und Kurzarbeit (Muster bei Pulte/Bigos; Betriebsvereinbarungen in der Praxis, 5. Aufl. 2019)? Gibt es einen fähigen Krisenstab mit Pflichten-/Befugnisdelegation (§ 13 ArbSchG), definierte kritische Ressourcen und Schutz-/Kommunikationskonzept nach innen wie außen? Gibt es e•ektive Hygiene-Regeln und ausreichend Hygienemittel? Können die empfohlenen Abstandsflächen eingehalten werden? Zur Third Party Compliance gehört auch der Check der Lieferanten und Abnehmer, ohne die alles nichts ist. Dann hätte Friedrich Hölderlin recht: „Wo aber Gefahr ist, wächst das Rettende auch!“