Recht, Steuern & Finanzen

Verschärfte Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit M&A Transaktionen für den Verkäufer-Geschäftsführer

Gastbeitrag von Dr. Tobias Grau, Rechtsanwalt und Partner, CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB & Kathrin Dengel, Rechtsanwältin und Associate, CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB aktualisiert

I. Einleitung

Bei M&A Transaktionen bieten die vorvertraglichen Aufklärungspflichten regelmäßig erhebliches  Streitpotential.

Da die Haftung für Vorsatz vertraglich nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, droht bei  Verletzung von Aufklärungspflichten eine Aushebelung des ausdifferenzierten vertraglichen Haftungsregimes und damit die unbegrenzte Haftung nach dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht. Das  gesetzliche Gewährleistungsrecht wird in der Regel bei Unternehmenstransaktionen als unpassend ausgeschlossen. Im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung ist dieses wieder anwendbar. Dies hat zur  Folge, dass die vertraglichen Reglungen zur Haftungsbegrenzung der Verkäufer (Cap, Threshold, De  Minimis, etc.) sowie der vertraglich regelmäßig ausgeschlossene Rücktritt nach Vollzug keine Anwendung  mehr finden. Der Käufer hat es somit in der Hand, den gesamten Vertrag auch nach Vollzug durch  Anfechtung wegen arglistiger Täuschung rückabzuwickeln oder Schadenersatz zu verlangen, der nicht  durch die vertraglichen Regelungen begrenzt ist. Ein Hebel, der nicht selten für Nachverhandlungen nach  Vollzug einer Transaktion genutzt wird. Daher ist besondere Vorsicht und Sorgfalt des  Unternehmensverkäufers geboten. Dies manifestiert sich bei dem Geschäftsführer einer GmbH, die  Beteiligungen oder Geschäftsbereiche verkauft.

Aktuell wird bei Unternehmenstransaktionen durch ein Urteil des BGH vom 15.09.2023 eine erhebliche  Verschärfung der Aufklärungspflichten und damit einhergehend eine deutliche Risikoverlagerung zu  Lasten der Verkäufer diskutiert. In diesem Urteil hat sich der BGH erstmals intensiv mit der Erfüllung der  Aufklärungspflichten durch Bereitstellen von Unterlagen in einem virtuellen Datenraum auseinandergesetzt. Hieraus lassen sich einige Empfehlungen ableiten, wie der Geschäftsführer die  angesprochenen Risiken einer Rückabwicklung oder unbegrenzter Schadenersatzansprüche minimieren kann.

II. Aufklärungspflichten

Eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung des Verkäufers kann sich aus drei Gesichtspunkten ergeben: (a) der Verkäufer macht im Kaufvertrag unvollständige oder falsche Angaben; (b) der Verkäufer beantwortet Fragen des Käufers unvollständig oder falsch oder (c) der Käufer wird über offenbarungspflichtige Umstände nicht aufgeklärt. Die ersten beiden Pflichtverletzungen sind in der Praxis meist unproblematisch. Es liegt auf der Hand, dass der Verkäufer, wenn er Aussagen macht, für deren Vollständigkeit und Richtigkeit einzustehen hat.

Schwieriger zu beantworten ist jedoch die Frage, ob eine Aufklärungspflicht über offenbarungspflichtige Umstände besteht. Der BGH hat bereits in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2001 entschieden, dass den Verkäufer eine Aufklärungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für den Kaufentschluss des Käufers von wesentlicher Bedeutung sind. Aufgrund der unzähligen unbestimmten Rechtsbegriffe, die der BGH in seiner Grundsatzentscheidung aufgeworfen hat und die teilweise zu noch mehr Fragezeichen geführt haben, ist eine weitreichende Einzelfallkasuistik hinsichtlich des Bestehens einer Aufklärungspflicht entstanden. Eine Aufklärungspflicht des Verkäufers kann bei Vorliegen eines Insolvenzantragsgrunds aber auch bei dem Verlust eines wichtigen Kunden kurz vor Vertragsschluss angenommen werden.

Nicht nur die Frage, ob der Verkäufer überhaupt einer Aufklärungspflicht unterliegt, wird von der Rechtsprechung diskutiert. Auch die Frage, wie der Verkäufer diese Aufklärungspflichten gegenüber dem Käufer zu erfüllen hat, kann zu vielfältigen Problemen und Fragen führen. Im Urteil vom 15.09.2023 hat sich der BGH erstmals intensiv mit der Erfüllung der Aufklärungspflichten durch Bereitstellen von Unterlagen in einem virtuellen Datenraum auseinandergesetzt. Das Urteil erging zwar zu einem Immobilienkaufvertrag, dennoch könnte es erhebliche Bedeutung auch für die M&A-Praxis haben. Hier ist der Gebrauch digitaler Datenräume für die Due Diligence Prüfung längst Usus geworden. Nicht zuletzt haben die Richter in dem Urteil selbst auf die Grundsätze zum Unternehmenskauf Bezug genommen und damit die Diskussion über die Übertragung dieser Leitsätze auf Unternehmenstransaktionen eröffnet.

III. Erfüllung der Aufklärungspflichten

1. Urteil des BGH vom 15.09.2023 (V ZR 77/22)

Dem Urteil lagen Ansprüche eines Käufers aus einem Immobilienkaufvertrag zugrunde. Der Käufer erklärte gegenüber dem Verkäufer die Anfechtung des Kaufvertrags, da der Verkäufer brisante und für den Käufer wesentliche Informationen erst kurz vor Vertragsschluss in den Datenraum eingestellt hatte. Der Käufer sieht sich Ansprüchen bis zu 50 Mio. Euro für die Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums ausgesetzt. Der drohende Schaden übersteigt den Kaufpreis um mehr als das 30-fache. Am Freitag vor dem Beurkundungstermin, der am folgenden Montagmorgen stattfand, wurden Dokumente in den Datenraum hochgeladen, die den Verkäufern bereits seit längerer Zeit bekannt waren, aus denen diese drohende Verpflichtung erkennbar war.

Der BGH sah die Aufklärungspflicht des Verkäufers als verletzt an. Dieser durfte aufgrund der Umstände nicht die berechtigte Erwartung haben, dass der Käufer durch die Einsichtnahme in den Datenraum Kenntnis von dem offenbarungspflichtigen Umstand erlangen wird.

2. Erfüllung der Aufklärungspflicht durch Einrichtung eines Datenraums und Durchführung einer Due Diligence

Der BGH stellt in dem Urteil klar, dass allein die Einrichtung eines Datenraums und die Durchführung einer Due Diligence durch den Käufer nicht zwangsläufig zur Erfüllung der Aufklärungspflichten führen. Aufgrund der Vielgestaltigkeit der Abläufe in der Praxis, komme es stets auf die Umstände des Einzelfalls an. Maßgeblich sei vor allem, ob der Verkäufer aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die berechtigte Erwartung haben durfte, dass ein offenbarungspflichtiger Umstand vom Käufer als solcher erkannt und in seine Kaufentscheidung einbezogen wird.

Die Annahme einer „berechtigten Erwartung“ ist von folgenden Faktoren abhängig:

  • Durchführung einer Due Diligence durch den Käufer
  • Organisation der Due Diligence (ausreichender Zeitraum für die Prüfung der Informationen und Anzahl der Personen, die die Due Diligence durchführen)
  • Einrichtung und Nutzung des Datenraums (Umfang der eingestellten Dokumente, zutreffende Bezeichnung, systematische Ordnung)
  • Bedeutung der Informationen
  • Geschäftsgewandtheit des Käufers und der von ihm hinzugezogenen Berater.

Gerade Letzteres ist in Literatur und Praxis auf Widerstand gestoßen. Durch die Anknüpfung an eine „berechtigte Erwartung“ erfolgt eine Abkehr von objektiven Kriterien, die bisher zur Erfüllung der Aufklärungspflicht geführt haben. Insbesondere bei der Frage der Geschäftsgewandtheit der Käufer handelt es sich um eine subjektive Komponente, die weniger kontrollierbar ist und damit zu Rechtsunsicherheit führen kann. Der Verkäufer läuft Gefahr, zusätzlich zu seiner Aufklärungspflicht, dafür Sorge tragen zu müssen, dass der Käufer eine besonders sorgfältige Prüfung vornimmt. Dies widerspricht der bei M&A-Transaktionen regelmäßig gegebenen Augenhöhe der Vertragsparteien und führt zu einer Situation, die dem Verbraucherschutz ähnelt.

3. Anforderungen an den Datenraum in systematischer Hinsicht

Aus dem Urteil lassen sich besondere Anforderungen an die Organisation des Datenraums ableiten. Erforderlich ist eine geordnete Strukturierung des Datenraums. Die Dateien müssen an der systematisch richtigen Stelle abgelegt sein und die offenbarungspflichtigen Informationen sowie ihre Bedeutung müssen erkennbar sein. Dies erfordert eine korrekte Bezeichnung der Dokumente.

Nicht ausreichend ist es, wenn ein zusammenhängender Sachverhalt in verschiedenen Ordnern abgelegt wird, so dass der Zusammenhang nicht ohne weiteres erkennbar ist. Diese Anforderungen lassen sich unter dem bereits bekannten „Fair-Disclosure Grundsatz“ zusammenfassen.

Neu ist hingegen, dass der BGH bei erheblicher Bedeutung des offenbarungspflichtigen Umstandes für den Käufer und soweit dieser Umstand nicht ohne Weiteres aus den Dokumenten im Datenraum erkennbar ist, einen konkreten Hinweis auf diese Information für erforderlich hält (sog. Specific Disclosure).

Dies spricht nicht unbedingt für die Praxistauglichkeit der Leitsätze für Unternehmenstransaktionen, da bei vielen Datenraumanbietern die Nutzer automatisch per Mail informiert werden, sobald neue Dokumente in den Datenraum eingestellt werden. Mit der Frage, ob diese automatische Information ausreicht, um die Aufklärungspflichten zu erfüllen, hat sich der BGH jedoch nicht befasst.

4. Anforderungen an den Datenraum in zeitlicher Hinsicht

Die Dokumente müssen so rechtzeitig in den Datenraum hochgeladen werden, dass der Käufer ausreichend Zeit hat diese zu sichten und zu bewerten. Eine Einstellung von Dokumenten wenige Tage vor der geplanten Beurkundung ist nicht ausreichend und begründet das Risiko einer Aufklärungspflichtverletzung. Dies gilt insbesondere dann, wenn kein Cut-Off-Date vereinbart wurde, d.h. ein Datum, nach dessen Ablauf keine Dokumente mehr in den Datenraum eingestellt werden sollen.

IV. Maßnahmen zur Verringerung des Haftungsrisikos

Der Praxis ist zu raten, sich nicht darauf zu verlassen, dass die Leitsätze des Urteils nur auf Immobilientransaktionen Anwendung finden. Vielmehr ist auf folgende Punkte besonders zu achten, um Risiken zu minimieren:

  • Errichtung eines gut strukturierten Datenraums und gegebenenfalls Inanspruchnahme einer professionellen Beratung.
  • Selbstkritische Bewertung der offenzulegenden Dokumente auf Relevanz für die Transaktion, um eine strukturierte Prüfung durch den Käufer zu ermöglichen.
  • Dokumentation der Informationen im Kaufvertrag, die für den Käufer von besonderer Bedeutung sind. (sog. Specific Disclosure Schedules).
  • Vereinbarung eines Cut-off-Dates.
  • Versendung automatischer Benachrichtigungsemails durch den Datenraumanbieter, sobald neue Informationen in den Datenraum eingestellt werden.
  • Besonderer Hinweis auf Umstände, die für den Käufer von wesentlicher Bedeutung sind, z.B. durch ausdrücklichen Hinweis in einer E-Mail.