Der Beitrag stellt die persönliche Auffassung des Autors dar. Status: 29.04.2022
Einleitung
Die Corona Pandemie hat das Arbeitsrecht und die Arbeitsformen auf den Kopf gestellt (Stück/Wein, AuA 04 2020, 200). Rasantdisruptiv, wenn auch unfreiwillig, haben sich Telearbeit und mobile Arbeit ausbereitet – und bewährt. Der Gesetzgeber hat bereits mit dem BetriebsrätemodernisierungsG ab 18.06.2021 reagiert. Von den Home-Office fähigen Funktionen werden absehbar 30 – 60% außerhalb des Betriebes arbeiten, so dass sich angesichts der „Entbetrieblichung“ zunehmend neue Rechtsfragen stellen, die hier kurz beleuchtet werden sollen.
I. Typische Erscheinungsbilder neuer Arbeitsformen
Telearbeit ist definiert in § 2 Abs. 7 ArbStVO. Wenn der Arbeitnehmer in seiner Wohnung oder Haus einen „festen Arbeitsplatz“ mit PC, externem Bildschirm, Tastatur, Maus und Büromöbeln (Schreibtisch, Bürostuhl) eingerichtet hat sowie eine klare Vereinbarung getroffen ist, liegt Telearbeit vor (Fitting, § 87 BetrVG Rz. 302). Der Arbeitgeber stellt dem Arbeitnehmer die Sachmittel oder trägt deren Beschaffungs-/Wartungskosten, da BYOD nicht verlangt werden kann (BAG v. 10.11.2021 – 5 AZR 334/21 NZA 2022, 401).
Mobile Arbeit ist derzeit gesetzlich ungeregelt. Sie liegt vor, wenn Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unter Verwendung von Informationstechnologie, z.B. Laptop, außerhalb der Betriebsstätte erbringen. Der Begriff ist weiter als Homeoffice (LAG Köln v. 23.04.2021 – 9 TaBV 9/21, ArbRAktuell 2021, 371). Sie unterliegt nicht den Anforderungen der ArbStVO (Fitting, § 87 BetrVG Rz. 302); die §§ 3 ff. ArbSchG und das ArbZG gilt aber selbstverständlich. Mobile Arbeit erfolgt nur mit Laptop/Tablet
- im Betrieb: im Meetingraum, Workshop, Bistro statt am festen Arbeitsplatz.
- zu Hause: auf Couch oder Balkon, statt im voll ausgestatteten (Tele)Arbeitszimmer.
- unterwegs: im Zug, Flugzeug, Hotel bzw. bei Kunden-, Lieferantenbesuch.
Homeoffice ist (noch) undefiniert und liegt vor, wenn der Beschäftigte die Arbeit von zuhause erledigt, gleich ob in Tele- oder mobiler Arbeit. Der Begriff taucht in § 3 CoronaArbSchVO sowie § 28b Abs. 4 IfSG a.F. (bis 19.03.2022) als Mittel zur Kontaktreduktion im Betrieb auf (Stück/Wein, AuA 01/2022, 14). Häufig stellt der Arbeitgeber mobile Endgeräte, z.B. Laptops, zur Verfügung, um die digitale Anbindung an die Netzwerke des Betriebs sicherzustellen. Telearbeit im o.g. Sinn wird es dadurch nicht.
Als hybrides Arbeiten bezeichnet man eine Mischung aus Arbeiten im Betrieb (präsenz/on site) und von zu Hause bzw. unterwegs (remote/off site) mittels moderner ITK.
II. Rein & raus in Tele- & mobile Arbeit
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber einseitig im Wege des Direktionsrechts gegen den Willen des Arbeitnehmers keine Arbeit im Homeoffice anweisen (LAG Berlin- Brandenburg v. 10.10.2018 – 17 Sa 562/18, NZA-RR 2019). In Zeiten einer Pandemie ist davon aus Gründen des Arbeits-/Gesundheitsschutzes (§§ 241 Abs. 2; 618 BGB; §§ 3, 16 ArbSchG) jedoch eine Ausnahme zuzulassen (Stück/Wein, AuA 2020, S. 201; VG Berlin v. 14.04.2020 – VG 28 L 119/20, NVwZ-RR 2020, 696).
Ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Homeoffice lässt sich aus §§ 106 GewO, § 241 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht ableiten, da dies in die geschützte unternehmerische Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der betrieblichen Organisation eingriffe (LAG Köln v. 24.05.2016 – 12 Sa 677/13, AuA 2016, S. 627; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v.18.12.2014 – 5 Sa 378/14, ArbRAktuell 15, 158). Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Genehmigung einer mobilen Auslandsarbeit (ArbG München v. 27.08.2021 – 12 Ga 62/21, ArbRAktuell 2021, 534: 4 Wochen Schweiz). Dies gilt auch in Pandemiezeiten für Risikogruppen bzw. Maskenuntaugliche (ArbG Augsburg v. 07.05.2020 – 3 Ga 9/20, NZARR 2020, 2020, 417; ArbG Siegburg v. 18.08.2021 – 4 Ca 2301/20, COVuR 2021, 631).
Der Arbeitgeber kann unter Wahrung billigen Ermessens die Rückkehr aus dem Homeoffice anordnen nach § 106 GewO. Ein Anspruch auf weiteres Arbeiten im Homeoffice ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 4 SARSCoV2ArbSchV (LAG München v. 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21, NZA-RR 2021, 629). Er ergibt sich aber vom 24.11.2021 – 19.03.2022 aus der grds. beidseitigen Homeofficepflicht nach § 28b Abs. 4 IfSG, a. F. die § 28b Abs. 7 IfSG a.F. (23.04. – 30.06.2021) entspricht (Fuhlrott/Schäffer, NZA 2021, 1679).
In einer Betriebsvereinbarung Telearbeit kann ein eigenständiges (Teil)Kündigungsrecht für die Beendigung geregelt werden (LAG Nürnberg v. 11.05.2021 – 7 Sa 289/20) Dieses sollte beidseitig sein und analog MAG-E (Schiefer, DB 2021, 114) eine Kündigungsfrist von 3 Monaten haben.
Der Wechsel vom Arbeitsplatz im Betrieb auf einen Telearbeitsplatz bzw. ins Homeoffice und zurück ist eine zustimmungspflichtige Versetzung (§§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG), wenn es keine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Homeoffice gibt wie § 28b Abs. 4 IfSG (bis 19.03.2022). Gleiches gilt bei Beendigung alternierender Telearbeit, wenn die außerbetriebliche Arbeitsstätte dauerhaft fortfällt und die betriebliche Arbeitsstätte der alleinige Arbeitsort ist (BAG v. 20.10.2021 – 7ArbR 34/20, NZA 2022, 434 LAG Düsseldorf v. 10.09.2014 – 12 Sa 505/14, BB 2014, S. 2740; Fitting § 99 BetrVG Rz 138 a). Bei nur unregelmäßiger Tätigkeit im Homeoffice (z.B. Handwerker zu Hause) ist der Wechsel vom Arbeitsplatz im Betrieb zum Arbeitsplatz im Homeoffice hingegen nicht mitbestimmungspflichtig (Isenhardt, DB 2016,S. 1499).
III. Kein Homeoffice statt Änderungskündigung bei Betriebsverlegung
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber zur Schaffung und Ausstattung/Kostentragung (BAG v. 14.10.2003 – 9 AZR 657/02, NZA 2004, S. 604: Aufwendungserstattungsanspruch nach § 670 BGB) eines neuen/ anderen Arbeitsplatzes in der Wohnung des Arbeitnehmers nicht verpflichtet werden und würde ansonsten in unzulässiger Weise in seine getroffene unternehmerische Organisationsentscheidung eingegriffen, jedenfalls wenn diese z.B. bei einer Betriebsverlegung keine dauerhaften Heimarbeitsplätze vorsieht (LAG Berlin- Brandenburg v. 24.03.2021 – 4 Sa 1243/20, NZA-RR 2021, 396 (Berlin nach Wuppertal); LAG Hessen, 10.06.2015 – 6 Sa 451/14 (Frankfurt nach Düsseldorf).
IV. Safe im Homeoffice − Verbesserter Unfallschutz
Durch das BR-ModernisierungsG ab 18.06. 2021 wurde der Unfallschutz (§ 8 SGB VII) verbessert, so dass nun auch versichert sind die Betriebswege im Homeoffice, z.B. vom Bett/Küche zur Zoom Konferenz (BSG v. 08.12.2021 – B 2 U 4/21 R ArbR Aktuell 2022, 18), oder von zu Hause zur KITA/Schule und zurück. Auch der unmittelbare Weg zum Betrieb von einem dritten Ort (Wohnung Freundin), kann versichert sein. Voraussetzung ist, dass ein innerer Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit besteht und sich der versicherte Beschäftigte dort mindestens zwei Stunden aufgehalten hatte (BSG v. 30.1.2020 – B 2 U 2/18 R, NJW 2020, 3339).
V. Mitbestimmung bei mobiler & Tele-Arbeit
Durch das BR-ModernisierungsG wurde ab 18.06.2021 neu § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG eingeführt. Danach ist zwar nicht das „ob“ der mobilen Arbeit, aber deren Ausgestaltung („wie“) voll mitbestimmungspflichtig und dafür auch eine Einigungsstelle zuständig, jedenfalls wenn der Arbeitgeber bereits einigen Beschäftigten mobile Arbeit gestattet hat (LAG Köln v. 23.04.2021 – 9 TaBV 9/21, ArbRAktuell 2021, 371). Bei der Einführung & Ausgestaltung von häuslicher Arbeit sind Mitwirkungsrechte des Betriebsrats zu beachten nach:
- §§ 90, 91 BetrVG: Arbeitsablauf, Arbeitsverfahren, Arbeitsmittel etc.
- § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG: Regelungen zur privaten Nutzung von Telefon, Internet und E-Mail-Systemen.
- § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG: Arbeitszeitfragen.
- § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG: technische Einrichtungen mit Möglichkeit der Leistungs-/Verhaltenskontrolle.
- § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. ArbStVO; § 5, 12 ArbSchG: Arbeits-/Gesundheitsschutz sowie Gefährdungsbeurteilung und Unterweisung.
- § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG: Besondere Vergütung oder generelle Pauschale für Arbeit im Homeoffice. Reine Aufwandsentschädigung und Auslagenersatz i.S.d. § 3 Nr. 50 EstG; § 670 BGB sind keine Vergütungsbestandteile und unterliegen deshalb nicht dem Mitbestimmungrecht.
Muster einer BV Tele-/mobile Arbeit bei Stück/Salo, AuA 04-2021, 20.
VI. Neue Formen der Betriebsrats- & Gewerkschaftsarbeit
Nach § 30 Abs. 2 S. 1 BetrVG (bzw. § 12 mAbs. 5 SprAuG) kann die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung ausnahmsweise mittels Video- oder Telefonkonferenz erfolgen, wenn drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen:
1. müssen die Voraussetzungen für eine virtuelle Teilnahme in der Geschäftsordnung unter Sicherung des Vorrangs der Präsenzsitzung festgelegt sein.
2. darf kein Widerspruch von mindestens einem Viertel der Mitglieder des Betriebsrats vorliegen.
3. muss sichergestellt sein, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können.
Der Arbeitgeber hat dafür die erforderlichen ITK-Sachmittel bereitzustellen (LAG Berlin-Brandenburg v. 14.04.2021 – 15 TaBVGa 401/21, BB 2021, 1981) und darf Präsenzveranstaltungen nicht untersagen und auf virtuelle Durchführung verweisen (LAG Berlin-Brandenburg v. 24.08.2020 – 12 TaBVGa 1015/20, NZA-RR 2020, 647: GBR Sitzung; LAG Hamm v. 05.10.2020 – 13 TaBVGa 16/20, ArbRAktuell 2021, 55: Betriebsversammlung).
Wegen der „Entbetrieblichung“ stellt sich zudem die Frage eines digitalen Zugangsrechts für Gewerkschaften nach Art. 9 Abs. 3 GG. Das BAG hatte bereits entschieden, dass eine tarifzuständige Gewerkschaft aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt ist, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Arbeitgebers und Aufforderung durch die Arbeitnehmer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden (BAG, Urt. v. 20.01.2009 – 1 AZR 515/08, NZA 2009, 615). Ausführlich und mit Mustervereinbarung: Stück/ Wein, AuA 10-2021, 8.
VII. Mitarbeiterkontrollen bei remote work
Mitarbeiterkontrollen, die personenbezogene Daten tangieren, dürfen nicht einfach anlasslos ins Blaue erfolgen, sondern verlangen nach § 26 Abs. 1 S. 1, 2 BDSG als Erlaubnisgrundlage stets einen einfachen, zu dokumentierenden Anfangsverdacht einer konkreten Straftat oder einer Vertragspflichtverletzung (BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NZA 2017, 443), z.B. Arbeitszeit-/ Abrechnungsbetrug. Die Kontrollmaßnahmen, seien sie durch IT (Keylogger: BAG v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16, NZA 2017, 1327), Video (BAG v. 23.08.2018 – 2 AZR 133/18, NZA 2018, 1329) oder Detektive (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, NZA 2017, 1179) müssen zudem stets verhältnismäßig sein, d.h.
- Geeignet an sich zur Zweckerreichung
- Erforderlich, d.h. es gibt kein vorrangiges, milderes, gleich geeignetes Mittel zur Zweckerreichung
- Angemessen im Sinne einer Güterabwägung Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers vs. Aufklärungs-/ Sanktionsinteresse des Arbeitgebers (Stück, AuA 09/2019, 520).
Lässt die Performance eines remote arbeitenden Beschäftigten spürbar nach, so empfiehlt sich vorrangig eine engere persönliche Führung (LAG Köln v. 22.04.2021 – 6 Sa 790/20), SMARTE Zielvorgaben und Anweisung von qualifizierten Tätigkeitsberichten (BAG v. 19.04.2007 – 2 AZR 78/06, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Wetzling/Habel, Umgang mit Low Performern, 2021, Kap. 6 Rz. 67; Peters, Weisungsrecht, 2. Aufl. 2021, Rz. 884). Zu beachten sind zudem Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, insbes. nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zur Vermeidung von Unterlassungsansprüchen oder Unwirksamkeit der Anordnung.
VIII. New work& Office Konzepte
Die Wahl des Bürokonzepts und der Arbeitsmittel ist eine freie unternehmerische Entscheidung. Einen individuellen Anspruch des Arbeitnehmers auf einen bestimmten „eigenen“ Schreibtisch im Büro gibt es nicht. Der Arbeitgeber ist frei in der Entscheidung, welchen Arbeitnehmern er welche und wie viele Arbeitsmittel zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Es besteht weder ein Anspruch der Mitarbeiter, mit bestimmten noch mit exklusiv genutzten Betriebsmitteln ausgestattet zu werden (LAG Düsseldorf v. 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, NZA-RR 2018, 368). Das „Wie“ und „Wo“ der Arbeitsleistung ist Sache des Direktionsrechts und kann damit grundsätzlich einseitig vom Unternehmen vorgegeben werden im Rahmen billigen Ermessens (§ 106 GewO). Der Arbeitgeber hat die unternehmerische Freiheit, Büroräume so einzurichten und auszustatten, wie er aus seiner Sicht arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann. Umgekehrt hat der Arbeitnehmer die Pflicht, sich in der Teamzone einen freien Arbeitsplatz zu suchen oder bei vollständiger Belegung durch den Vorgesetzten zuweisen zu lassen (LAG Düsseldorf v. 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, NZA-RR 2018, 368). Im Rahmen des Direktionsrechts kann auch ein Großraumbüro rechtmäßig zugewiesen werden (LAG Rheinland-Pfalz v. 13.05.2020 – 7 Sa 380/19, NZA-RR 2020, 556).
Zu beachten ist aber eine Versetzung §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG vom Gruppen-/Großraumin ein ausgelagertes Einzelbüro (BAG v. 28.06.2018 – 2 AZR 436/17, NZA 2018, 1259) oder umgekehrt (BAG, v. 27.06.2006 – 1 ABR 35/05, NZA 2006, 1289). Nach § 90 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Planung der Arbeitsplätze rechtzeitig unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten und nach § 90 Abs. 2 BetrVG mit ihm zu beraten. Bei intensiven arbeitsorganisatorischen Veränderungen im Zuge der Einführung von Desk Sharing, die erhebliche Teile der Belegschaft betreffen (i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG), könnte es sich ggf. auch um grundlegend neue Betriebsanlagen und/oder Arbeitsmethoden i.S.d. § 111 S. 3 Nr. 4, 5 BetrVG handeln, so dass der Arbeitgeber neben Unterrichtung und Beratung einen Interessenausgleich über das Ob, Wann und Wie versuchen müsste (Kramer/ Fuhlrott, IT Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2019, B Rz. 128 f.). Die Grundsatzentscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Arbeitsplätze nicht mehr individuell zuzuordnen, steht in untrennbarem Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung und gehört damit zum mitbestimmungsfreien Arbeitsverhalten i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (LAG Düsseldorf v. 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, NZA-RR 2018, 368). Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG können sich ergeben aus IT Einsatz/Tools, die automatisch Leistungs-/Verhaltenskontrolle ermöglicht und ggf. personenbezogene Daten verarbeitet, z.B. Raumbuchungstools. Aus 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG / Gesundheitsschutz ergeben sich regelmäßig keine Mitbestimmungsrechte, wenn die Grundsätze der ArbstVO, insbesondere eine Gefährdungsbeurteilung nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 ArbStättV beachtet werden (LAG Düsseldorf v. 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, NZA – RR 2018, 368).
Mitbestimmungsrechte können sich bei Desk Sharing sowie Clean Desk nach § 90 sowie § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei Anweisungen zum betrieblichen Ordnungsverhalten ergeben (vgl. Stück, AuA 11/2018, 632; LAG Nürnberg v. 14.12.2016 – 4 TaBV 38/16, ZTR 2018, 426):
