Herausforderungen für Geschäftsleiter und Versicherer
von Prof. Dr. Christian Armbrüster
Die D&O-Versicherung steht unter Druck. Das aktuelle Bild wird bestimmt von stark steigenden Prämien bei sinkenden Kapazitäten. Diese Entwicklung ist jüngst auch ins Visier der Politik geraten, wie eine Kleine Anfrage der FDP-Bundestagsfraktion zur Marktentwicklung und ihren wirtschaftlichen Auswirkungen zeigt, auch wenn die Antwort der Bundesregierung vom 13.11.2020 (BTDrucksache 19/24272) einsilbig ausfällt.
Für den zunehmend harten Markt sind zu einem wesentlichen Teil Inanspruchnahmen wegen insolvenzbezogener Pflichtverletzungen ursächlich. In jüngster Zeit treten immer häufiger Insolvenzverwalter insolventer Gesellschaften als Anspruchsteller in D&O-Streitigkeiten auf. Dies ist ihnen unter bestimmten Voraussetzungen möglich, obwohl es sich bei der klassischen D&O-Versicherung um eine ausschließliche Fremdversicherung zugunsten der Geschäftsleiter (Vorstände bzw. Geschäftsführer) handelt. Für Insolvenzverwalter ist der Versicherer ein attraktiver, weil solventer Anspruchsgegner. Diese Entwicklung ist im Grundsatz absehbar gewesen, seit der Markt für D&O-Policen mehr und mehr auch den Mittelstand erreicht hat. Während Aktiengesellschaften, von spektakulären Einzelfällen wie Wirecard abgesehen, regelmäßig nicht in die Insolvenz geraten (Anteil an allen Unternehmensformen 2019: 0,6%), ist dies bei GmbHs als der typischen Organisationsform mittelständischer Unternehmen deutlich anders (39,7%).
Steigende Insolvenzrisiken …
Durch die Covid-19-Pandemie ist – trotz staatlicher Hilfen und des Schutzes durch Kreditausfallversicherungen – in vielen Branchen die Insolvenzgefahr ganz erheblich gestiegen. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert, indem er den pandemiebedingt in wirtschaftliche Bedrängnis geratenen Unternehmen gewissermaßen eine Verschnaufpause verschafft hat: Vom 1.3. bis 30.9.2020 war die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt, sofern die Insolvenz auf der Pandemie beruht und im Fall der Zahlungsunfähigkeit Aussichten bestehen, sie zu beseitigen. Beides wird zugunsten der Gesellschaft vermutet. Seit 1.10.2020 bis zum Jahresende ist die Antragspflicht nur noch bei Überschuldung ausgesetzt. Dieser Insolvenzantragsgrund ist allerdings gegenüber der Zahlungsunfähigkeit in der Praxis weit weniger bedeutsam. Allgemein wird in den nächsten Monaten eine pandemiebedingt stark ansteigende Zahl von Insolvenzanträgen erwartet.
… bringen steigende Haftungsrisiken
Dies wird auch die Umstands- und Schadensmeldungen von Insolvenzverwaltern gegenüber D&O-Versicherern kräftig steigen lassen. Gerade die genannten gesetzgeberischen Erleichterungen bergen für Geschäftsleiter einige Haftungsrisiken. So kann die zu ihren Gunsten eingreifende doppelte Vermutung womöglich widerlegt werden. Zudem ist seit dem 1.10.2020 nicht nur bei neu eintretender, sondern auch bei fortbestehender Zahlungsunfähigkeit eine unverzügliche Antragstellung geboten. Davon unabhängig bestehen weitere, für die D&ODeckung haftungsrelevante Pflichten fort. So können Insolvenzverwalter gegen Geschäftsleiter Vorwürfe wegen eines unzulänglichen Risikomanagements in der Pandemie sowie wegen übereilter, verspäteter oder aus anderen Gründen pflichtwidriger Reaktionen erheben. Zudem ist das Verbot von Auszahlungen nach Insolvenzreife zu beachten. Zwar haben mehrere Oberlandesgerichte den bei einem Verstoß gegen dieses Verbot bestehenden Rückzahlungsanspruch für nicht von der D&OVersicherung erfasst gehalten. Der BGH hat diese Ansicht aber am 18.11.2020 mit überzeugender Argumentation verworfen und Deckung vorbehaltlich eines ausdrücklichen Ausschlusses bejaht (Az.: IV ZR 217/19).
Folgen für die Deckung
Was bedeutet all dies für die D&O-Deckung? Dadurch, dass vermehrt Insolvenzverwalter für die Gesellschaft Ansprüche geltend machen, ergibt sich für Geschäftsleiter wie auch Versicherer eine geänderte Situation: Der Insolvenzverwalter ist kraft Gesetzes verpflichtet, Ansprüche der Gesellschaft durchzusetzen. Er wird dies – anders als es vielfach bei der eigenen Anspruchsverfolgung durch eine gesunde Gesellschaft geschieht – ohne Rücksicht auf Reputationsrisiken, auf die Belange der (ehemaligen) Geschäftsleiter oder auf eine Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit dem Versicherer tun und sich auch nur selten auf einen außergerichtlichen Vergleich einlassen.
Typischerweise machen Insolvenzverwalter zunächst weit höhere Haftungsansprüche geltend als sich später als berechtigt erweisen. Darin liegt immerhin ein gewisser Trost für die betroffenen Versicherer: Einer Untersuchung von 386 D&O-Schadensfällen aufgrund von Insolvenzen durch den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft zufolge leisten die Versicherer im Schnitt letztlich nur rund 2% der ursprünglich geforderten Summe. Hinzu kommen allerdings die teils ganz erheblichen Abwehrkosten.
Handlungsoptionen der Versicherer
In dieser Situation liegt es für Versicherer nahe bereits für die zum 1.1.2021 anstehende Erneuerungsrunde zu prüfen, ob sie an der bisher weit verbreiteten Deckung für pandemie- und für insolvenzbezogene Haftungsrisiken festhalten. Schon jetzt sehen einige Anbieter im Neugeschäft Risikoausschlüsse vor, und zwar teils für sämtliche pandemiebezogenen Risiken einschließlich Insolvenzsituationen, teils aber auch generell für die Inanspruchnahme wegen der Verletzung insolvenzbezogener Pflichten. Für die meisten Versicherer war dies in der Vergangenheit angesichts der Wettbewerbssituation keine Option; mit zunehmend härterem Markt ändert sich das jedoch gerade. Aus Sicht der versicherungsnehmenden Gesellschaften erscheint ein Ausschluss für insolvenzbezogene Risiken hinnehmbar; sie sind ja in erster Linie daran interessiert mit dem Versicherer einen leistungsfähigen zusätzlichen Schuldner zu gewinnen.
Persönliche D&O-Police als Lösung?
Ganz anders ist die Lage aus Sicht der Geschäftsleiter: Für sie ist es ein bedrohliches Szenario, künftig von Insolvenzverwaltern persönlich belangt zu werden und Abwehrkosten sowie Haftung bis zur Pfändungsfreigrenze selbst tragen zu müssen. Die Lösung kann eine persönliche D&O-Police bieten, die komplementär zum Deckungsumfang der Gesellschaftspolice Schutz bei insolvenzbezogenen Haftungsvorwürfen gewährt und neben die obligatorische Selbstbehaltspolice tritt. Alternativ kommt eine von der Gesellschaft genommene Insolvenzhaftungsversicherung in Betracht, sei es als fakultativer Deckungsbaustein zur D&O-Grundpolice oder als eigenständiger Vertrag. Eine weniger einschneidende Reaktion auf die erhöhten Belastungen durch Insolvenzrisiken liegt darin, ein angemessenes Sublimit vorzusehen. Alle Varianten werden freilich ihren Preis haben. Er wird umso geringer ausfallen, je gesünder die Gesellschaft wirtschaftlich erscheint. Wie rasch sich das Blatt allerdings wenden kann, zeigen Beispiele von Unternehmen, die noch zu Jahresbeginn sehr profitabel waren, aufgrund der pandemiebedingten Beschränkungen mittlerweile aber insolvenzbedroht sind.
Internationale Dimension
Die weltweite Ausbreitung der Covid-19-Pandemie wirft auch ein Licht auf die Belastung deutscher D&O-Policen in Fällen, in denen Geschäftsleitern im Ausland ansässiger Unternehmen insolvenzbezogene Pflichtverletzungen vorgeworfen werden. Bislang sind in vielen Verträgen weit reichende Einschlüsse für Manager von Tochterunternehmen der versicherungsnehmenden Gesellschaft vorgesehen. Dabei werden teils die in den Deckungsumfang einbezogenen Töchter nicht einmal konkret aufgeführt; auch geographische Einschränkungen finden sich nur begrenzt. Wird einem Geschäftsleiter einer Tochter mit Sitz im Ausland ein Verstoß gegen dort geltendes Insolvenzrecht vorgeworfen, hat der Versicherer zu leisten. Nach europäischem Recht können die betroffenen Geschäftsleiter dann, wenn sie nicht ausdrücklich einer Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten deutscher Gerichte in der D&O-Police zugestimmt haben, vom Versicherer verlangen, dass er ihnen Deckung am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts bietet. Dieser Schutz kann für den Versicherer sehr kostspielig werden. Auch in dieser Hinsicht besteht Anlass, die gängigen D&O-Wordings zu überdenken.
Die erwartete ansteigende Zahl von Insolvenzanträgen wird auch die Umstands- und Schadensmeldungen von Insolvenzverwaltern gegenüber D&OVersicherern kräftig steigen lassen.
Prof. Dr. Christian Armbrüster
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht
Freie Universität Berlin, Richter am Kammergericht a.D.
