1. Einführung
Zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung müssen sensitive Technologien und kritische Infrastruktur vor dem unkontrollierten Einfluss ausländischer Investoren geschützt werden. Vor dem Hintergrund der zunehmend angespannten geoökonomischen und -politischen Weltbühne überprüfen daher immer mehr Staaten ausländische Direktinvestitionen auf potenzielle Sicherheitsrisiken. Auch die Bundesrepublik Deutschland beschränkt entsprechende Erwerbsvorgänge, wenn diese wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands beeinträchtigen. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich im Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV).
Für Geschäftsführer ist es von Bedeutung zu verstehen, ob und in welchem Umfang das geführte Unternehmen in den Anwendungsbereich dieser Vorschriften fällt. Denn bei Investitionen aus dem Ausland, kann sich der Investitionsprozess aufgrund der möglicherweise nötigen Zustimmung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) erheblich verzögern oder sogar scheitern. In jedem Fall ist eine weitere erhebliche Verfahrenshürde zu nehmen. All dies wirkt sich im Vorfeld auf die Auswahl potenzieller Investoren und den Ablauf der Transaktion sowie die Vertragsgestaltung aus.
2. Übersicht über das Verfahren und die Prüfungsvoraussetzungen
Die EU war lange Zeit einer der offensten Wirtschaftsräume der Welt. Doch steigt die Zahl formeller Überprüfungsverfahren in allen Mitgliedstaaten stetig an. Die Verordnung (EU) 2019/452 („EU-Screening-Verordnung“) verpflichtet die EU-Mitgliedstaaten dazu, harmonisierte EU-Standards für ihre nationalen Investitionsprüfungen zu übernehmen. Diese verbleiben grundsätzlich in der Verantwortung der EU-Mitgliedstaaten. Die Verordnung legt jedoch allgemeine Leitlinien für den Anwendungsbereich solcher nationaler Verfahren fest.
2.1 Die EU-Screening-Verordnung
Die EU-Screening-Verordnung sieht keinen zentralen europäischen Überprüfungsmechanismus vor. Zu den harmonisierten Mindeststandards für die nationalen Investitionsprüfungen der EU-Mitgliedstaaten gehören transparente Regeln und Verfahren sowie die Pflicht, ausländische Investoren nicht zu diskriminieren und sensible Informationen vertraulich zu behandeln. Zudem können Rechtsmittel gegen Entscheidungen im Investitionsprüfungsverfahren eingelegt werden. Auch ist vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten Mechanismen einführen, um eine Umgehung der Überprüfungsmechanismen durch ausländische Investoren zu verhindern.
Neben diesen gemeinsamen Standards, die die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und der EU-Kommission erleichtern sollen, hat die Verordnung in Art. 6 einen Kooperationsmechanismus für nationale Verfahren eingeführt. Dieser verpflichtet die prüfenden Mitgliedstaaten, die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten darüber zu unterrichten, welche ausländischen Direktinvestitionen einer Investitionsprüfung unterzogen werden sollen. Die Kommission und die übrigen Mitgliedstaaten können dann hierzu Stellung nehmen und darlegen, ob eine Direktinvestition die Sicherheit und öffentliche Ordnung in einem (anderen) Mitgliedstaat beeinträchtigt. Der prüfende Mitgliedstaat ist verpflichtet, die Stellungnahmen der anderen Mitgliedstaaten und der EU-Kommission bei seiner Entscheidung „in angemessener Weise“ zu berücksichtigen.
2.2 Das Investitionsprüfverfahren in Deutschland
Um den Anforderungen der EU-Screening-Verordnung gerecht zu werden, hat der deutsche Verordnungsgeber in §§ 55 ff. AWV sein nationales Investitionsprüfungsverfahren verschärft. Der Umfang der geschützten Branchen und Technologien orientiert sich dabei an der EU-Screening-Verordnung.
2.2.1 Relevante Sektoren
Nach § 55a und § 60 AWV gelten generell folgende Branchen als kritisch:
- Rüstungsgüter und -technologien,
- Betrieb kritischer Infrastrukturen i. S. d. BSI-Gesetzes,
- Medieneinrichtungen, die zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen und sich durch besondere Aktualität und Breitenwirkung auszeichnen,
- Forschung und Entwicklung wesentlicher Arzneimittel, Impfstoffe, medizinischer Geräte und persönlicher Schutzausrüstung,
- Datenverarbeitung oder -speicherung sowie Cloud-Computing-Dienste,
- Kritische Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck,
- Versorgungssicherheit in Bezug auf kritische Ressourcen wie Energie, Rohstoffe, Nahrungsmittel, Medikamente und Impfstoffe, medizinische Geräte und persönliche Schutzausrüstung, sowie Forschung und Entwicklung in diesen Bereichen.
2.2.2 Relevante Erwerbsvorgänge
Das BMWK hat ein Prüfrecht, wenn das deutsche Zielunternehmen in einem der aufgeführten Sektoren tätig ist und der ausländische Erwerber durch die Investition unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 10% der Stimmen an dem inländischen Zielunternehmen beteiligt sein wird (§ 56 i. V. m. §§ 55 ff. AWV)2. Bei wieviel Prozent der Stimmanteile die Prüfung ausgelöst wird, hängt dabei davon ab, in welchem Sektor das Zielunternehmen tätig ist. In diesem Zusammenhang ist ein „relevanter Erwerb“ jede Vereinbarung, die eine Übertragung von Stimmrechten beinhaltet. Die „Qualität“ dieser Übertragung, d. h. der tatsächliche Einfluss des Investors auf das Zielunternehmen, hat auf die Meldepflicht keine Auswirkung.
2.2.3 Weitere Faktoren
Darüber hinaus berücksichtigen die nationalen Behörden gemäß § 55a Abs. 3 AWV, ob der Erwerber
- direkt oder indirekt von der Regierung eines Drittlandes kontrolliert wird. Dies umfasst staatliche Einrichtungen und Streitkräfte von Drittstaaten;
- bereits an Aktivitäten beteiligt war, die nachteilige Auswirkungen auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union hatten und
- in die Begehung bestimmter Straftaten verwickelt war.
3. Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit
Nur ein Bruchteil der Übernahmen europäischer Zielunternehmen gibt tatsächlich Anlass zu Bedenken bezüglich möglicher staatlicher Einflussnahme, Lieferengpässen oder Wissensabfluss. Die Investitionsprüfungsverfahren müssen daher sicherheitsrelevante Fälle möglichst frühzeitig identifizieren, um auf dieser Grundlage geeignete Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit zu ergreifen und nicht relevante Transaktionen nicht unnötig zu belasten.
3.1 Untersagungen und Beschränkungen
Obwohl die nationalen Behörden befugt sind, den Erwerb inländischer Unternehmen aus Sicherheitsgründen zu verbieten oder zu beschränken, ist die Zahl der behördlich untersagten Transaktionen eher gering. Nur bei rund 4% der 257 Direktinvestitionen, in denen 2023 ein Investitionsprüfverfahren nach der AWV eingeleitet wurde, wurden Beschränkungen angeordnet3. Deutlich häufiger passiert es jedoch, dass Transaktionen aufgrund der Hürden des Investitionsprüfungsverfahrens abgebrochen werden, es also zu einer faktischen Untersagung kommt.
3.2 Sicherheitsvereinbarungen
In der Mehrzahl der kritischen Fälle schließen die Parteien sog. Sicherheitsvereinbarungen, um etwaige Sicherheitsbedenken zu beseitigen und die Transaktion zu einem guten Ende zu führen. Dies sind öffentlichrechtliche Verträge, die zwischen einem Mitgliedstaat, der durch die zuständige Behörde vertreten wird, sowie dem ausländischen Erwerber und dem zu erwerbenden inländischen Zielunternehmen geschlossen werden. Sie bestehen im Wesentlichen aus Bestimmungen, die den öffentlichen Sicherheitsbelangen Rechnung tragen. Je nach Geschäftstätigkeit und Branche umfasst dies die Sicherstellung der Versorgung der öffentlichen Hand mit kritischen Gütern oder den Schutz kritischen Fachwissens. Weitere Vorgaben sind regelmäßig die rechtliche Unabhängigkeit des Zielunternehmens, Berichtspflichten über die Einhaltung von Lieferverpflichtungen und Prüfungsrechte für staatliche Behörden.
4. Besondere zeitliche Herausforderungen
Transaktionen sind i. d. R. zeitkritisch. Investoren und M&A-Praktiker empfinden behördliche Genehmigungsverfahren daher oft als störend. Dies gilt umso mehr, als die Dauer des Verfahrens trotz gesetzlicher Fristen weitgehend unvorhersehbar bleibt. Grenzüberschreitende Meldepflichten in mehreren Ländern und daraus folgende zusätzliche Kontrollen ausländischer Behörden können für weitere Verzögerungen und zusätzliche Verunsicherung bei den Investoren sorgen.
4.1 Die Verfahrensdauer
Nach dem AWG ist der zeitliche Rahmen des Investitionsfreigabeverfahrens theoretisch festgelegt. Die Behörde hat aber einen Ermessensspielraum, der in der Praxis zu unvorhersehbaren Verfahrensdauern führen kann. Dem müssen die Parteien Rechnung tragen, wenn sie den Gesamtzeitplan bis zum Transaktionsabschluss erstellen und Abschlussbedingungen (sog. Closing Conditions) oder Fristen (z. B. long stop date) in ihre Verträge aufnehmen.
§ 14a Abs. 1 AWG sieht eine zweimonatige Vorprüfungsfrist („Phase I“) vor, sobald das BMWK von einem Erwerb Kenntnis erlangt. Im Anschluss an diese Vorprüfung kann das BMWK beschließen, ein viermonatiges förmliches Prüfverfahren („Phase II“) einzuleiten. Die Prüffrist der Phase II beginnt jedoch erst zu laufen, wenn der Behörde alle erforderlichen Informationen vorliegen. Dabei können sich Probleme ergeben, wenn den Antragstellern genauere Kenntnis über Umfang und Detaillierungsgrad der geforderten Unterlagen fehlt. Daher hat das BMWK eine Liste der grundsätzlich erforderlichen Informationen herausgegeben, die die geforderten Mindestinformationen zusammenfasst4. In der Praxis fordert das BMWK in kritischen Fällen meist zusätzliche Unterlagen und Informationen an. In solchen Fällen beginnt die zweite Prüfungsphase erst, wenn das BMWK signalisiert hat, dass es sich eine Entscheidung auf Basis der angeforderten und vorgelegten zusätzlichen Informationen zutraut.
Im Ergebnis kann die Prüfung kritischer Fälle ab Beginn des Prüfungsverfahrens ein Jahr oder länger dauern.
4.2 Grenzüberschreitende Verfahren
Ausländische Direktinvestitionen müssen u. U. in verschiedenen Ländern geprüft werden. Dies birgt ein dreifaches Risiko für die zeitliche Planung der Transaktionen:
Erstens hat die EU-Screening-Verordnung keinen harmonisierten Rahmen für den zeitlichen Ablauf der Verfahren geschaffen. Stattdessen ist dem Mitgliedstaat, der das Prüfungsverfahren durchführt, diesbezüglich Ermessen eingeräumt. Die nationalen Verfahren können hierbei erheblich voneinander abweichen.
Zweitens kann der Kooperationsmechanismus nach Art. 6 der EU-Screening-Verordnung bei grenzüberschreitenden Kontrollen zu Verzögerungen führen. Durch die Stellungnahmen der anderen Mitgliedstaaten und der Kommission können auch bereits laufende Prüfungsverfahren unterbrochen werden.
Drittens sind die Transaktionsparteien bei grenzüberschreitenden Transaktionen u. U. verpflichtet, Sicherheitsvereinbarungen in mehreren Ländern einzugehen. Dies kann zusätzliche Melde- und Informationspflichten sowie Sanktionen mit sich bringen.
4.3 Berücksichtigung weiterer regulatorischer Freigabeverfahren
Nicht zuletzt verzögert sich das Verfahren auch durch die (wachsende) Zahl verschiedener Prüfverfahren, mit denen Erwerber konfrontiert werden. Denn die Investitionsprüfung ist nur ein Teil der regulatorischen Prüfmechanismen. Insbesondere für große Transaktionen, an denen Nicht-EU-/ EFTA-Angehörige beteiligt sind, gelten oft zusätzliche Investitionsprüfungs- und Fusionskontrollverfahren sowie Prüfungen i. R. d. Verordnung (EU) 2022/2560 über Drittstaatssubventionen.
5. Die Bedeutung von Informationen
Daneben müssen die Transaktionsparteien bei ihrer Planung auch berücksichtigen, dass die Behörden oft eine Vielzahl an Informationen i. R. d. Genehmigungsverfahrens anfordern. Dazu gehören u. a. Unternehmensdaten sowie Einzelheiten über die Geschäftstätigkeit und den Hintergrund des Käufers. Wichtig ist dabei, dass die Parteien dem BMWK die Informationen möglichst genau und objektiv zur Verfügung stellen, ohne kritische Punkte zu über- oder unterschätzen.
5.1 Gegenläufige Informationsinteressen der Parteien und die Rolle der Anwälte
Sind nur wenige Produkte im Portfolio des Zielunternehmens von dem Prüfverfahren betroffen, wird der Erwerber daran interessiert sein, bei der behördlichen Anmeldung den Großteil der Produktbeschreibung unproblematischen Produkten zu widmen. Gleichzeitig wird er die kritische Technologie in der Anmeldung vernachlässigen.
Da die „Wahrheit“ regelmäßig irgendwo dazwischenliegt, müssen die mit der Vorbereitung des Antrags beauftragten Rechtsberater dem Ministerium einen glaubwürdigen und „objektiven“ Fall präsentieren.
5.2 Verringerung der Risiken des Informationsaustauschs
Nicht nur die Informationsbeschaffung und -darstellung bereitet den Parteien Schwierigkeiten. Sie stehen daneben auch vor der Herausforderung, wie sensible Informationen offenzulegen sind. § 15 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 5 S. 2 Nr. 2 AWG sieht nämlich ein Informationsaustauschverbot vor. Gibt der Verkäufer dem Erwerber bestimmte Informationen über das Zielunternehmen preis, bevor eine anmeldepflichtige Transaktion durch das BMWK freigegeben wurde, kann dies als Straftat oder Ordnungswidrigkeit geahndet werden.
5.3 Umgang mit dem Informationsgefälle
Den Transaktionsparteien sollte bewusst sein, dass die Regierung einen strategischen Informationsvorteil hat und tatsächliche Bedenken gegen die Übernahme häufig nicht vollumfänglich mitteilt. Rechtsberater müssen daher potenziell relevante Bedenken der Behörde genauestens ermitteln, um mögliche Abhilfemaßnahmen vorschlagen zu können. Dafür ist erforderlich, dass ihnen detaillierte Informationen sowohl über den Käufer und seine möglichen Verbindungen zu einem Drittland als auch über die genauen Eigenschaften und möglichen Verwendungen der Produkte des Zielunternehmens zur Verfügung gestellt werden.
6. Aktuelle Entwicklungen und Ausblick
Außenwirtschaftsregelungen gehören seit Langem zur Sicherheitsarchitektur westlicher Staaten. Im Vordergrund stand dabei bislang die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Die jüngst von der Europäischen Kommission veröffentlichte Europäische Strategie für wirtschaftliche Sicherheit, die Chinastrategie der Bundesregierung und der Vorschlag für ein neues deutsches Investitionsprüfungsgesetz sind jedoch Beispiele dafür, dass sich seit einigen Jahren ein Paradigmenwechsel im Außenwirtschaftsrecht vollzieht. Für internationale M&A-Transaktionen und die Investitionsprüfung hat dies zwei wesentliche Konsequenzen: Investoren müssen mehr denn je den Einfluss der geopolitischen Gesamtsituation auf ihre Transaktion berücksichtigen. Gleichzeitig muss der Gesetzgeber sein außenwirtschaftsrechtliches Instrumentarium weiterentwickeln und gegebenenfalls verbessern. Dies soll den Transaktionsparteien die notwendige Transaktionssicherheit geben, insbesondere im Hinblick auf eine ausreichende Vorhersehbarkeit der Fristen und Informationspflichten.
1 Stephan Müller ist Rechtsanwalt und Partner der Rechtsanwaltskanzlei Oppenhoff & Partner Rechtsanwälte Steuerberater mbB, Dr. Carsten Bormann M.Jur. (Oxon) ist Rechtsanwalt und Juniorpartner der Sozietät. Die Autoren danken Frau Johanna Fink für ihre wertvolle Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts.
2 Weitere Schwellen finden sich bei 20% und 25% der Stimmrechte.
3 Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK), Investment Screening in Germany:
Facts & Figures, 30. Januar 2024.
4 Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK), Allgemeinverfügung vom November 2023 zu den gemäß § 14a des Außenwirtschaftsgesetzes und den §§ 55a, 58 und 60 der Außenwirtschaftsverordnung einzureichenden Informationen und Unterlagen, verfügbar unter https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/A/allgemeinverf% C3%BCgung- au%C3%9Fenwirtschaftsgesetz-270521.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (zuletzt geprüft am 22.01.2024).