GmbH-Geschäftsführer beauftragen oftmals im Zuge einer geplanten Veräußerung von Tochtergesellschaften oder Teilgeschäftsbereichen neben Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch M&A-Berater. In diesem Kontext ist das Erfolgshonorar für M&ABerater ein zentrales Thema, welches in letzter Zeit Gegenstand von land- und obergerichtlichen Entscheidungen war1. Die neuere Rechtsprechung hat den Maßstab für ein etwaiges Kausalitätserfordernis konkretisiert sowie die Bedeutung von vorbereitenden und strukturierenden Leistungen der M&A-Berater anerkannt. Darüber hinaus verdeutlicht sie, dass Erfolgshonorare auch nach Ende des M&ABeratervertrags fällig werden können.
I. Bedeutung und Tätigkeit des M&A-Beraters
Als M&A-Berater treten in der Regel Investmentbanken, spezialisierte M&A-Beratungs- oder Corporate Finance Unternehmen oder Abteilungen der Kreditinstitute auf, die über besondere Markt- und Strategiekenntnisse sowie Kontakte und Netzwerke verfügen. Zum Leistungsspektrum eines M&A-Beraters gehören u. a. die Erstellung einer Reihe von transaktionsvorbereitenden Dokumenten, wie Teaser, Informationsmemorandum, Procedure Letter, Management Präsentationen etc., die Durchführung einer Marktanalyse, die Ansprache von geeigneten Interessenten und die Errichtung eines (virtuellen) Datenraums. Auch die Projekt- und Due Diligence Steuerung, die Beratung des Auftraggebers, unterstützend im Hinblick auf die Strategie und Verhandlungstaktik und ggf. die Entwicklung eines Bieterwettbewerbs bis zum Abschluss einer verbindlichen Vereinbarung über die Transaktion wird angeboten. Diese Bandbreite an Tätigkeiten, die im Einzelfall je nach vertraglicher Ausgestaltung variieren können, zeigt deutlich, dass ein M&A-Berater Ansprechpartner für viele Fragen in allen Transaktionsphasen ist.
II. Die Vergütungsregelung im M&A-Beratervertrag
Die Ausgestaltung der Vergütungsregelung ist Verhandlungssache und von Transaktion zu Transaktion unterschiedlich. Die Vergütungsklauseln bestehen oft aus zwei Komponenten. Zum einen wird ein sog. „Retainer” – ein festes monatliches Honorar, ggf. beschränkt auf einen bestimmten Zeitraum – oder eine „Meilensteinzahlung” vereinbart. Die Höhe des Retainers kann stark variieren und bei dem Verkauf mittelständischer Unternehmen je nach Transaktionsgröße und Anzahl der eingesetzten Berater zwischen EUR 5.000 und EUR 25.000 pro Monat betragen2. Zum anderen wird üblicherweise ein Erfolgshonorar vereinbart, das in der Regel prozentual bezogen auf die vereinbarte Gegenleistung ermittelt wird, wobei auch hier unterschiedliche Ausgestaltungen möglich sind (z. B. eine prozentuale Staffelung, festes Erfolgshonorar, Mindesthonorar etc.)3. Bei größeren Transaktionen beträgt das Erfolgshonorar erfahrungsgemäß zwischen 0,5 % und 2 % des Transaktionswerts, während bei kleineren Transaktionen ein Erfolgshonorar in Höhe von bis zu 10 % des Transaktionswerts vereinbart werden kann4. In der Regel werden die wirtschaftlichen Positionen wie der Kaufpreis (einschließlich variabler Kaufpreisbestandteile wie Earn-out oder Kaufpreiseinbehalte) oder übernommene Verbindlichkeiten etc., die bei der Berechnung des Erfolgshonorars zugrunde gelegt werden sollen, ausdrücklich im Beratervertrag festgelegt.
III. Wesentliche Voraussetzungen für das Erfolgshonorar unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung
1. Eine das Erfolgshonorar auslösende Transaktion
Das Erfolgshonorar ist in der Regel nur dann zu zahlen, wenn es tatsächlich zum gewünschten Erfolg kommt, wobei es Verhandlungssache ist, ob bereits der Abschluss einer verbindlichen Vereinbarung über die Transaktion oder deren Vollzug maßgeblich ist und welche Rolle aufschiebende oder auflösende Bedingungen spielen. Wird eine Transaktion nicht abgeschlossen, ist bereits nach den vertraglichen Regelungen meistens kein Erfolgshonorar geschuldet, und zwar unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Leistungen durch den M&A-Berater erbracht worden sind. Insoweit trägt der M&A-Berater das unternehmerische Risiko seines Auftraggebers mit. Da zum Zeitpunkt des Abschlusses des M&A-Beratervertrags die Transaktionsstruktur meistens noch unklar ist, werden üblicherweise verschiedene Gestaltungsvarianten einer Transaktion in die Definition aufgenommen. Dies können neben der Veräußerung von Geschäftsanteilen oder Betriebsvermögen oder Teilen hiervon auch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz, Joint Ventures oder sonstige Formen der Unternehmenszusammenführung sowie Optionsvereinbarungen sein. Darüber hinaus spielt für das Auslösen des Erfolgshonorars auch der Zeitpunkt des Zustandekommens der Transaktion eine wichtige Rolle. In der Regel wird vereinbart, dass das Erfolgshonorar auch dann noch zu zahlen ist, wenn innerhalb einer bestimmten Frist nach Beendigung des Beratervertrags eine Transaktion zustande kommt5.
In einem aktuellen Urteil hat sich das OLG Frankfurt am Main ausführlich mit den Voraussetzungen für ein Erfolgshonorar befasst6. Im zugrundeliegenden Fall ging es um Honoraransprüche einer Bank, die die Gesellschafter eines Maschinenbauunternehmens im Zusammenhang mit dessen Verkauf beraten hat. Anders als ursprünglich geplant, wurden die Geschäftsanteile nach Ablauf der Laufzeit des Beratervertrags an einen anderen Interessenten veräußert. Das Gericht hat den Anspruch der Bank bejaht und ausgeführt, dass nach den konkreten vertraglichen Regelungen das Erfolgshonorar nicht nur durch den Abschluss einer Transaktion mit einem konkreten Käufer, sondern bereits nach dem Wortlaut durch jeden Verkauf von Gesellschaftsanteilen ausgelöst wird. Darüber hinaus hat es ausgeführt, dass es für das Erfolgshonorar im konkreten Fall nicht darauf ankommt, dass der Erfolg nicht innerhalb der Vertragslaufzeit eingetreten ist, denn diese gilt lediglich für die Tätigkeitspflicht des M&ABeraters. Die vorliegend vereinbarte Definition der „Transaktion” enthielt keine zeitliche Beschränkung, so dass das OLG unter Verweis auf die BGH-Rechtsprechung zum Maklerrecht angenommen hat, dass ein das Erfolgshonorar auslösender Erfolg auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit eintreten konnte. Auf die im streitgegenständlichen Beratervertrag ebenfalls enthaltene Regelung betreffend eine Nachlauffrist kam es daher gar nicht an. Für die Praxis bedeutet dies, dass im Einzelfall ein Erfolgshonorar auch nach Beendigung des M&A-Beratervertrags fällig werden kann, selbst wenn eine Nachlauffrist nicht ausdrücklich vereinbart wurde.
2. Kausalitätserfordernis
Weiterhin ist für ein Erfolgshonorar die Frage relevant, ob ein Ursachenzusammenhang zwischen der Tätigkeit des M&A-Beraters und der abgeschlossenen Transaktion erforderlich ist und welcher Kausalitätsmaßstab zugrunde gelegt wird. In erster Linie hängt dies von den vertraglichen Regelungen im konkreten Einzelfall ab. In Beraterverträgen findet sich oft lediglich die Regelung, dass ein Erfolgshonorar im Fall des Zustandekommens einer Transaktion zu zahlen ist, ohne dass ein spezifisches Kausalitätserfordernis ausdrücklich vereinbart wird. Es ist dann im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob das Erfolgshonorar als zweite – erfolgsabhängige – Vergütungskomponente für die bisher erbrachten Leistungen vereinbart wurde oder ein gewisses Kausalitätserfordernis besteht. Im ersteren Fall wäre das Erfolgshonorar zu zahlen, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der M&A-Berater konkret zur abgeschlossenen Transaktion beigetragen hat7. In Zweifelsfällen spielt die rechtliche Einordnung des M&A-Beratervertrags eine Rolle, die aufgrund des anfangs dargestellten breiten Leistungsspektrums unterschiedlich ausfallen kann. Während manche M&A-Berater nur beratende Leistungen erbringen, haben andere schwerpunktmäßig die Aufgabe, den Auftraggeber mit potenziellen Interessenten zusammenzubringen und andere wiederum den Transaktionsprozess umfassend zu begleiten.
Es scheint jedoch, dass sich die Gerichte in ihren jüngsten Entscheidungen darin einig sind, dass der typische M&A-Beratervertrag, der umfassende beratende und begleitende Tätigkeiten vorsieht, nicht am Leitbild des klassischen Maklervertragsrechts zu messen ist, selbst wenn er als Maklerdienstvertrag (und nicht als Geschäftsbesorgungsvertrag) rechtlich einzuordnen ist und damit ein Kausalitätserfordernis besteht8. In den einschlägigen Urteilen wird festgehalten, dass der Beitrag zum Erfolg der Transaktion im M&A-Beratungskontext nur mittelbar sein kann und es im Ergebnis darauf ankommt, dass sich die Tätigkeit des M&A-Beraters auf die Transaktion „fördernd ausgewirkt” hat9. Dies wird mit der Eigenart der vereinbarten Tätigkeit des M&A-Beraters begründet, die sich in den streitgegenständlichen Fällen aufgrund ihrer primär beratenden und begleitenden Natur nur mittelbar auf den Erfolgseintritt auswirken kann. Daher war es aus Sicht des OLG Frankfurt am Main für den Ursachenzusammenhang ausreichend, dass die erbrachten Leistungen des M&A-Beraters, die im konkreten Fall in der Vermittlung des Rechtsberaters, der Bestückung des Datenraums, der Schwärzung von Dokumenten und der Erstellung von Anlagen zum Vertrag mit einem anderen Interessenten, der letztlich nicht erfolgreich war, bestanden, auch für die abgeschlossene Transaktion verwendet wurden und sich damit fördernd auf den Erfolgseintritt ausgewirkt haben. Ausgehend von diesem Maßstab fordert die neue Rechtsprechung bei entsprechenden Fallgestaltungen gerade keinen unmittelbaren Kausalitätsbeitrag im Sinne einer maklertypischen Nachweisoder Vermittlungstätigkeit. Vielmehr reicht es aus, dass die Arbeitsergebnisse des M&A-Beraters in vertragsadäquater Weise zumindest mitursächlich für den Erfolgseintritt waren. Ob diese Auffassung sich in der künftigen Rechtsprechung weiter verfestigt, bleibt abzuwarten.
IV. Fazit
M&A-Berater spielen im Rahmen eines Transaktionsprozesses aufgrund ihrer Erfahrung, Vernetzung und Marktkenntnisse eine wesentliche Rolle. Gerade aus diesem Grund ist ihr Auftraggeber bereit, im Erfolgsfall ein Erfolgshonorar zu zahlen. Die neuere Rechtsprechung sollte zum Anlass genommen werden, sich trotz der Komplexität der M&A-Beraterverträge Klarheit über die Bedeutung und die Rechtsfolgen der enthaltenen Regelungen zu verschaffen und auf eine präzise Vertragsgestaltung zu achten. So sind spätere Streitigkeiten ausgeschlossen.
1 Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.02.2023, Az. 1 U 311/20; LG Frankfurt am Main, Teilurteil vom 23.10.2023, Az. 3-02 O 56/22; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 23.10.2020, Az. 5 O 276/19.
2 Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, Ettinger/Jaques, Teil B, Rn. 15.
3 Vgl. BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Form. III. A. 8; Seibt, Beck‘sches Formularbuch M&A, Mandatsvereinbarung mit Finanz- oder M&A-Beratern.
4 Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, Ettinger/Jaques, Teil B, Rn. 15.
5 Vgl. BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Form. III. A. 8; Seibt, Beck‘sches Formularbuch M&A, Mandatsvereinbarung mit Finanz- oder M&A-Beratern.
6 OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.02.2023, Az. 1 U 311/20.
7 Vgl. LG Frankfurt am Main, Teilurteil vom 23.10.2023, Az. 3-02 O 56/22.
8 LG Frankfurt am Main, Teilurteil vom 23.10.2023, Az. 3-02 O 56/22.
9 OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.02.2023, Az. 1 U 311/20; LG Frankfurt am Main, Teilurteil vom 23.10.2023, Az. 3-02 O 56/22.