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Artikel aus dem Handelsblatt Journal Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz vom 25.04.2024
Sowohl für Geschäftsführer als auch für Berater eines Unternehmens in der Krise ist die rechtzeitige Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO essenziell, um etwaige Haftungsrisiken in einer späteren Insolvenz zu vermeiden. In den letzten Jahren hat der BGH in zwei für die Praxis besonders relevanten Urteilen dazu Stellung genommen, mit welcher Methodik die Zahlungsunfähigkeit festgestellt bzw. dargelegt werden kann: Zum einen im Urteil vom 19.12.2017 (II ZR 88/16 – Liquiditätsbilanz über drei Wochen), zum anderen im Urteil vom 28.06.2022 (II ZR 112/21 – relevante Unterdeckung an mehreren Stichtagen). Die Herausforderung für die Praxis ist allerdings, dass sich die Methoden in den beiden Entscheidungen wesentlich unterscheiden – und vor allem regelmäßig zu verschiedenen Ergebnissen führen.
Zwei BGH-Urteile, zwei Methoden
Mehrere punktuelle Unterdeckungen, die nach dem Urteil aus dem Jahr 2022 für die nachträgliche Darlegung der Insolvenzreife ausreichen, sind unter Einbeziehung der Drei-Wochen-Liquidität, wie in der Entscheidung von 2017 vorgesehen, regelmäßig deutlich kleiner. Der Grund dafür ist, dass durch die Erweiterung von Zähler und Nenner durch die Aktiva II und Passiva II die Liquiditätslücke relativ betrachtet kleiner wird.
Es spricht zwar vieles dafür, dass es sich bei der Entscheidung des BGH vom 28.06.2022 lediglich um eine Darlegungserleichterung für den Insolvenzverwalter handelt und der Gegenbeweis anhand einer Liquiditätsbilanz möglich bleibt.1 Eindeutig erkennbar ist dies aus dem Urteil aber nicht.2
Nochmal anders: Der IDW S 11
Verschärft wird das Problem in der Praxis noch dadurch, dass das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) im Standard IDW S 11 eine eigene, von der Berechnungslogik des BGH nochmals abweichende Methodik zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit (mithilfe eines Finanzplans) präsentiert.
Während der BGH in der Entscheidung II ZR 88/16 die Formel
(Aktiva I+Aktiva II)
(Passiva I+Passiva II)
verwendet, berechnet der IDW S 11 die Deckungsquote anhand folgender Formel:
(Aktiva I+Aktiva II-Passiva II)
(Passiva I)
Die Unterschiede sehen klein aus, führen aber bei identischen Inputparametern häufig zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen.3 Dass dies der Fall ist und der IDW S 11 regelmäßig zu einem früheren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit führt als bei Anwendung der Formel des BGH in der Entscheidung vom 19.12.2017, erkennt auch der IDW S 11 an.4 Die Unterschiede sind also kein Redaktionsversehen, sondern eine bewusste Entscheidung des IDW.
Wie soll man in der Praxis damit umgehen?
Angesichts der existenzbedrohenden zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken bei Insolvenzverschleppung sind die unterschiedlichen Methoden in der Praxis der vorinsolvenzlichen Sanierung alles andere als hilfreich. Wie also soll eine Geschäftsführung (und deren Berater) damit umgehen?
- Stellt die Geschäftsleitung zur Risikovermeidung bereits bei Erfüllung der „strengen“ Zahlungsunfähigkeits- Definition des IDW S 11 einen Insolvenzantrag, läuft sie Gefahr, einen möglicherweise noch aussichtsreichen Sanierungsversuch zu früh abzubrechen und dadurch Werte zu vernichten.
- Umgekehrt besteht vor dem Hintergrund der erleichterten nachträglichen Darlegungsmöglichkeit im BGH-Urteil von 2022 das Risiko, dass die Geschäftsleitung im Falle eines Scheiterns der Sanierungsbemühungen nicht mit dem Argument durchdringt, dass auf Basis einer Liquiditätsbilanz einschließlich der Drei-Wochen-Liquidität die Deckungslücke nur geringfügig war.
Solange die wünschenswerte Klärung dieser für die Praxis wichtigen Frage durch den BGH aussteht, ist jedenfalls ein erhöhter rechtlicher und betriebswirtschaftlicher Beratungsaufwand für Unternehmen in der Krise nicht zu vermeiden. Ob dies für den Erfolg der Sanierung dienlich ist, darf mit Recht bezweifelt werden.
1 Dafür spricht, dass das Gericht in diesem Urteil lediglich feststellt, dass die Zahlungsunfähigkeit „nicht ausgeschlossen werden kann“.
2 Es ist zudem unklar, ob für eine „erhebliche Unterdeckung“ in den Liquiditätsstatus die gleiche 10%-Schwelle gilt wie sie im grundlegenden Urteil des IX. Senats vom 24. Mai 2005 (IX ZR 123/04) definiert wurde. Im konkreten Fall lag die Deckungslücke an allen Stichtagen über 40%.
3 Vgl. Philipp/Säuberlich, ZInsO 2022, 677 ff. 4 IDW S 11, Fußnote 57 am Ende.
