Der Geschäftsführer einer GmbH ist erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt. Dies betrifft sowohl die Außenhaftung gegenüber Dritten, insbesondere den Gläubigern der GmbH, aber auch die sogenannte Innenhaftung gegenüber der GmbH selbst. Nicht selten werden haftungsrechtliche Ansprüche mit Strafanzeigen flankiert. Hierbei geht der Betroffene nicht immer davon aus, dass der Geschäftsführer sich auch strafbar gemacht hat. Teils kommt es dem Geschädigten primär darauf an von etwaigen Ermittlungsergebnissen der Staatsanwaltschaft zu profitieren bzw. erhofft er sich insgesamt die zivilrechtliche Durchsetzung der Haftungsansprüche zu erleichtern. So versprechen sich Gläubiger nicht selten eine schnellere Einigungsmöglichkeit, wenn der Geschäftsführer unter dem zusätzlichen Druck eines Strafverfahrens steht.
Die versicherten Organpersonen können in einem Unternehmen zahlreiche Verstöße begehen bzw. sich an diesen beteiligen oder solche gegebenenfalls durch ihre unzureichende Aufsicht ermöglichen. Praktisch bedeutsam sind Verstöße im Bereich des Datenschutzes, Datendiebstahl und Datenmissbrauch, die Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die Verletzung von Immaterialgüterrechten wie gewerblichen Schutzrechten, z. B. Markenverstöße oder die Verletzung von Urheberrechten etwa durch Verwendung nicht lizenzierter Software. Große praktische Bedeutung haben aber auch Straftatbestände wie die Untreue, der Betrug insbesondere der Subventionsbetrug, aber auch der Diebstahl und die Unterschlagung. Ferner treten Verstöße bei Vergabeverfahren wie der Submissionsbetrug auf. Relevant sind auch Tatbestände der Korruption, der Geldwäsche und des Kartellrechts. Aber auch Verstöße im Bereich des Rechnungswesens wie Bilanzdelikte oder im Bereich des Steuerrechts wie die Steuerhinterziehung und die leichtfertige Steuerverkürzung haben eine nicht unerhebliche Verbreitung.
Insofern ist für den Geschäftsführer eine Kostendeckung für die strafrechtliche Vertretung und für die Verteidigung gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe von Bedeutung. Gerade im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts können langwierige Strafverfahren erhebliche Kosten nach sich ziehen. Grundsätzlich hat der Geschäftsführer drei Möglichkeiten: Er könnte eine eigene Strafrechtsschutz-Versicherung, also den entsprechenden Baustein im Rahmen einer sogenannten Top-Manager-Rechtsschutzversicherung abschließen. Daneben hat aber auch die Gesellschaft selbst die Möglichkeit ihre Geschäftsführer und bei Bedarf auch alle weiteren Mitarbeiter des Unternehmens in einer Strafrechts-Police zu versichern. Eine dritte Möglichkeit bildet die Strafrechtsschutz-Komponente in den Haftpflichtversicherungen. Diese sieht bereits das Gesetz in § 101 Abs. 1 Satz 2 VVG vor: Danach umfasst die Versicherung ferner die auf Weisung des Versicherers aufgewendeten Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das wegen einer Tat eingeleitet wurde, welche die Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers gegenüber einem Dritten zur Folge haben könnte. Auch die D&O-Versicherung enthält damit bereits kraft Gesetzes eine Strafrechtskomponente, die in den Bedingungen modifiziert bzw. konkretisiert wird. Dieser Strafrechtsschutz setzt voraus, dass die GmbH bzw. ihre etwaige Konzernmuttergesellschaft für alle Organpersonen (Aufsichtsräte, Geschäftsführer, Vorstände) und gegebenenfalls leitenden Angestellten der Gruppe bzw. der Gesellschaft eine solche unternehmensfinanzierte D&O-Versicherung abgeschlossen hat.
In den Musterbedingungen des Gesamtverbands der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) zur D&O-Versicherung ist zum Strafrechtsschutz folgende Klausel in A-6.1 Abs. 4 der AVB D&O enthalten, die sich so oder ähnlich auch in den am Markt angebotenen D&O-Versicherungspolicen wiederfindet:
Wird in einem Strafverfahren wegen einer Pflichtverletzung, die einen unter den Versicherungsschutz fallenden Haftpflichtanspruch zur Folge haben kann, die Bestellung eines Verteidigers für die versicherten Personen von dem Versicherer gewünscht oder genehmigt, so trägt der Versicherer die Kosten gemäß Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, ggf. die mit ihm besonders vereinbarten höheren Kosten des Verteidigers.
Die Bestimmung füllt die gesetzliche Vorgabe aus und stellt klar, dass der Versicherer, nach § 101 Abs. 1 Satz 2 VVG die Kosten für die Verteidigung durch seine Weisung auslöst. Entscheidender Nachteil dieses Strafrechtsschutzbausteins ist damit, dass der Versicherte diesen nach der Vereinbarung nicht erzwingen kann. In der Praxis sind jedoch Vereinbarungen verbreitet, die einen Anspruch auf den Strafrechtsschutz auch im Rahmen der D&O-Police vorsehen. Daneben gibt es wie erwähnt selbständige Strafrechtspolicen, die die Gesellschaften für ihre Organpersonen und Mitarbeiter abschließen. Oft ist dort vorgesehen, dass der Rechtsschutz die Zustimmung der Versicherungsnehmerin, also des Unternehmens erfordert bzw. dass die Versicherungsnehmerin widersprechen kann, wenn sich die vorgeworfene Straftrat unmittelbar gegen die Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin bzw. ihrer verbundenen Unternehmen richtet.
Vorausgesetzt für die Strafrechtskomponente der D&O-Versicherung wird zudem eine Pflichtverletzung, die einen unter den Versicherungsschutz fallenden Haftpflichtanspruch zur Folge haben kann. Bei Straftaten, z. B. gegen Leib und Leben, wie z. B. einer fahrlässigen Körperverletzung ist mangels Vermögensschadens die D&O-Versicherung nicht einschlägig, so dass hier auch nicht der Strafrechtsbaustein in der D&O-Versicherung aktiviert werden kann. Allerdings enthalten Betriebshaftpflichtversicherungen vergleichbare Klauseln bzw. gilt hier der Strafrechtsschutz nach § 101 Abs. 1 Satz 2 VVG ebenfalls.
Die Strafverteidigung kann erhebliche Kosten verursachen. Insofern können die Organpersonen auf eine Strafrechtsschutzversicherung angewiesen sein bzw. zumindest diese zu schätzen wissen. Allerdings muss der Versicherte sich vergegenwärtigen, dass der Zusatzbaustein in der D&O-Versicherung auch dazu dienen kann, dem Versicherer umfangreiche Informationen zukommen zu lassen, die ihm die Ablehnung der Deckung erleichtern, insbesondere die es ihm ermöglichen, sich auf den fast immer vereinbarten Ausschluss einer wissentlichen Pflichtverletzung zu berufen. Aus Sicht des betroffenen Organs wäre daher ggf. eine separate Strafrechtsschutzversicherung bei einem anderen Versicherer sinnvoll.
Die Frage ist also, ob die Organperson gut beraten ist, diesen Versicherungsschutz im Rahmen der D&O-Versicherung „abzurufen” bzw. auf diesen zu drängen. Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung kann häufig ausscheiden, wenn wissentliche Verstöße vorliegen. Der Versicherungsschutz hat aber selbst, wenn wissentliche Verstöße im Raum stehen Bedeutung. Dies gilt jedenfalls für den Zeitraum, wo die wissentlichen Verstöße noch nicht konkretisiert sind bzw. der Versicherer sie (noch) nicht beweisen kann. So wird der Versicherer dem Versicherten erst einmal Abwehrdeckung gewähren. Vor allem aber gibt es häufig Versicherte, denen „nur” Aufsichtsversäumnisse vorgeworfen werden, d. h. sie selbst haben nicht vorsätzlich die Delikte begangen, sondern haben diese nur durch ihre unzureichende Aufsicht ermöglicht. Dies heißt indes nicht, dass der D&O-Versicherungsschutz nicht wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung ausscheiden kann. Der Tatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung wird in der Praxis teilweise sehr weit ausgelegt. Mit entsprechendem Aufwand und Recherche lassen sich aus vielen Sachverhalten wissentliche Pflichtverletzungen ableiten, die dann argumentativ verwandt werden könnten, um den Versicherungsschutz aus der D&O Versicherung zu versagen. Wird zum Beispiel dem Geschäftsführer vorgeworfen, er habe seine Aufsichtspflicht versäumt, wodurch der Datenverstoß ermöglicht wurde, könnte der Versicherer erst einmal behaupten, der Versicherte habe wissentlich nicht gehörig beaufsichtigt, weshalb durch diese wissentliche Pflichtverletzung der Versicherungsschutz entfalle. Diese wissentliche Verletzung könnte der Versicherer beispielsweise aus E-Mail-Verkehr oder Unterlagen herleiten, aus denen sich eine Untätigkeit des Versicherungsnehmers ergibt. Bestanden beispielsweise Anhaltspunkte für Verstöße, denen der Geschäftsführer nicht nachgegangen ist, kann in der Praxis Streit entstehen, ob der Geschäftsführer aus reiner Nachlässigkeit die Hinweise ignoriert hat oder ob er diesen bewusst nicht nachgegangen ist. Es kann dann durchaus um wissentliche Pflichtverletzungen gehen, die das Organ selbst so gar nicht lokalisiert hat bzw. nicht als solche eingeordnet hat, während der Versicherer der Ansicht ist, dass die Organperson hier unredlich und wissentlich gehandelt habe. Daher könnte es empfehlenswert sein, den Strafrechtsschutz aus der D&O-Versicherung nicht in Anspruch zu nehmen, durch den allein durch die Unterlagen aus dem Ermittlungsverfahren viel Material zusammenkommt, dessen Auswertungsergebnisse sich nicht immer abschätzen bzw. vorhersehen lassen.
Grundsätzlich muss der Versicherte den Versicherer nach den vereinbarten Bedingungen auch über die gegen ihn eingeleitete Strafverfahren und den Stand des Verfahrens unterrichten – selbst, wenn er keinen Strafrechtschutz wünscht – sowie auf Nachfrage mitteilen, ob er die Vorwürfe bestreitet oder für berechtigt hält. Bereits das Gesetz enthält in § 104 Abs. 2 Satz 2 VVG eine Regelung, wonach die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens anzuzeigen ist. Für den Zusatzbaustein Strafrechtsschutz zur D&O-Versicherung hat das OLG Hamm¹ allerdings angenommen, dass der Versicherer kein Recht zur Vernehmung des Versicherten und auf Überlassung der Strafverfahrensakte sowie der Strafverteidigerakte hat, die beim Versicherer nicht beschlagnahmefrei wäre. Der Leitsatz 1 des Beschlusses lautete:
Bei einer D&O-Versicherung mit eingeschlossenem Strafrechtsschutz kann der Versicherer, wenn er zugunsten der versicherten Geschäftsführer im Fall bestrittener Wissentlichkeit der Pflichtverletzung „vorläufige Deckung” bis zur gerichtlichen Feststellung der Wissentlichkeit versprochen hat, seiner vorläufigen Inanspruchnahme nicht mit Erfolg entgegenhalten, der strafrechtlich verfolgte Versicherte habe Unterrichtungsobliegenheiten verletzt, weil er sich nicht vom Versicherer zu den Anklagevorwürfen „vernehmen” lasse, diesem keine Akteneinsicht in die Strafverfahrensakte ermögliche oder keinen Einblick in die Verteidigerhandakte gestatte und es dem Versicherer deshalb nicht möglich sei, den Versicherten vorzeitig der „wissentlichen Pflichtverletzung” zu überführen.
Das OLG Hamm hat hier nach Auswertung der AVB so entschieden, wobei die vereinbarten Zusatzbedingungen eine Rolle spielten, die gerade vorläufige Deckung im Bereich des Strafrechtschutzes gewährten, solange der Vorsatz nicht rechtskräftig festgestellt ist. Allerdings hat das Gericht letztlich offengelassen, ob sich schon aus der in den Grundbedingungen enthaltenen allgemein formulierten Aufklärungsobliegenheit herleiten lässt, dass dem Versicherer Einsicht in die Strafverfahrensakte der Staatsanwaltschaft bzw. des Gerichts und in die Verteidigerakte zu gewähren ist bzw. ob diese die Vernehmung durch den Versicherer rechtfertige. Nach B3-3.2 c) AVB D&O – den Musterbedingungen des GDV – ist vereinbart, dass dem Versicherer ausführliche und wahrheitsgemäße Schadenberichte zu erstatten sind und er bei der Schadensermittlung und -regulierung zu unterstützen ist und ihm alle Umstände, die nach Ansicht des Versicherers für die Bearbeitung des Schadens wichtig sind, mitzuteilen sowie alle dafür angeforderten Schriftstücke zu übersenden sind. Im konkreten Fall hat das OLG Hamm bereits die Verletzung der Aufklärungsobliegenheit verneint und auch den Kausalitätsgegenbeweis als geführt angesehen². In jedem Einzelfall wäre nach Auslegung der AVB zu ermitteln, ob eine entsprechende Unterrichtungsobliegenheit besteht. Im Zweifel sollten die Auskünfte besser erteilt werden, um den Versicherungsschutz nicht zu gefährden. Jedenfalls die Überlassung der Strafverfahrensakte, ggf. nicht in jedem Fall auch der Verteidigerakte an den Versicherer dürfte dem Versicherten obliegen. In der Praxis wird der Versicherer die Verteidigerakte meist auch gar nicht anfordern.
Im Ergebnis kann zusammenfassend konstatiert werden, dass der Zusatzbaustein Strafrechtsschutz in der D&O-Versicherung dem Versicherten das Kostenrisiko der Strafverteidigung abnehmen kann, aber auch Instrumente bereithält, die eine Deckungsablehnung des Versicherers erleichtern. Eine separate Strafrechtschutzversicherung ist daher grundsätzlich empfehlenswert.
¹ OLG Hamm Beschl. v. 13.7.2023 – 20 U 64/22, r+s 2023, 1045.
² OLG Hamm Beschl. v. 13.7.2023 – 20 U 64/22, r+s 2023, 1045, Rn. 52.