Durch Krise und Insolvenz einer Gesellschaft steigen die Haftungsgefahren für den Geschäftsführer. Eine D&O-Versicherung als Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Haftungsinanspruchnahmen aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeit hat gerade dann besonderen Wert.
Insbesondere die Insolvenz wirkt sich aber auch auf den Versicherungsschutz der D&O-Versicherung für den Geschäftsführer aus. Die insolvente Gesellschaft ist nämlich regelmäßig Versicherungsnehmerin und Vertragspartei der D&O-Versicherung, wobei die Versicherungsleistungen und der Versicherungsschutz in erster Linie dem Geschäftsführer zugutekommen.¹ Kommt es vor diesem Hintergrund also zu Vertragsstörungen bei der D&O-Versicherung, ausgelöst durch die Insolvenz der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin, schlagen sich diese unmittelbar im Versicherungsschutz des Geschäftsführers nieder.
Vor diesem Hintergrund können sich Lösungs- und Beendigungsmöglichkeiten der D&O-Versicherung insbesondere für den Versicherer ergeben, zum Beispiel wenn es zum Zahlungsverzug oder -ausfall der von der insolventen Gesellschaft zu zahlenden Versicherungsprämie kommt, wodurch der Geschäftsführer ungewollt seinen Versicherungsschutz verlieren könnte (hierzu unter I.).
Für den Fall, dass im Rahmen der Insolvenz der Versicherungsnehmerin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft auf einen Insolvenzverwalter übergeht (§ 80 Abs. 1 InsO), ergeben sich zudem Auswirkungen auf den Versicherungsschutz für den Geschäftsführer (hierzu unter II.).
Die zwei vorstehend genannten Punkte, durch die ein Geschäftsführer in Krise und Insolvenz seinen Versicherungsschutz der D&O-Versicherung verlieren kann, werden abschließend in einem kurzen Fazit aufgegriffen (hierzu unter III.).
Da die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (nachstehend auch „AVB“) der jeweiligen D&O-Versicherung teilweise erhebliche inhaltliche Divergenzen enthalten, kann die nachfolgende Betrachtung insofern nur exemplarisch erfolgen.²
I. Lösungs- und Beendigungsmöglichkeiten der D&O-Versicherung in Krise und Insolvenz
Die D&O-Versicherung bleibt in Krise und Insolvenz, d. h. Insolvenzantragstellung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens, grundsätzlich weiterhin wirksam, sodass der Versicherungsschutz für den Geschäftsführer fortbesteht. Gleichwohl wäre im Einzelfall zu prüfen, ob die weitere Geschäftsführertätigkeit nach Insolvenzantragstellung von dem Versicherungsschutz der D&O-Versicherung umfasst ist.³
Nach dem Claims-made-Prinzip hat die Haftungsinanspruchnahme als Versicherungsfall grundsätzlich während eines laufenden Versicherungsvertrags zu erfolgen, um Deckungsschutz durch die D&O-Versicherung zu erlangen. Etwaige unter einem laufenden Versicherungsvertrag begangene Pflichtverletzungen, deren Haftungsinanspruchnahme erst nach Ende des Versicherungsvertrags erfolgt, können im Rahmen einer Nachhaftung unter den jeweiligen AVB noch für gewisse Zeit nach Vertragsende (Nachmeldefrist) nachversichert werden.
Die Beendigung einer D&O-Versicherung im Rahmen von Krise und Insolvenz hat also beträchtliche Auswirkungen auf den Versicherungsschutz für bereits vorinsolvenzlich begangene Pflichtverletzungen des Geschäftsführers, die bisher im Rahmen einer Haftung noch nicht geltend gemacht worden sind und ggf. erst durch einen Insolvenzverwalter verfolgt werden. Gerade vor diesem Hintergrund sollte der Geschäftsführer etwaige Lösungs- und Beendungsmöglichkeiten des Versicherers überblicken können, um nicht mit einer überraschenden Beendigung seines Versicherungsschutzes konfrontiert zu sein.
Insofern sind insolvenzabhängige Lösungsklauseln in AVB, die einer Partei das Recht zugestehen, sich aufgrund insolvenzbezogener Umstände vom Vertrag zu lösen oder die den Vertrag unter die auflösende Bedingung insolvenzbezogener Umstände stellen, regelmäßig gem. § 119 InsO unwirksam.⁴ Aufgrund entsprechender vertraglicher Kündigungsklauseln, anknüpfend etwa an die Insolvenzantragstellung bzw. die Insolvenzeröffnung, kann ein Versicherer daher nicht wirksam die Beendigung oder Einschränkung einer D&O-Versicherung zulasten des Versicherungsschutzes eines Geschäftsführers in Krise und Insolvenz herbeiführen.
Unwirksam sollen auch solche Klauseln in den AVB sein, die – entgegen dem Regelfall – bei Insolvenzeröffnung ausdrücklich keine Nachhaftung vorsehen.⁵
In Krise und Insolvenz sind dagegen solche Kündigungsklauseln in den AVB, die an insolvenzunabhängige Umstände anknüpfen, wirksam und weiterhin anwendbar.
Das bedeutet, dass ein außerordentliches Kündigungsrecht des Versicherers wegen Prämienverzug oder -ausfall jedenfalls bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam ausgeübt werden kann.⁶ Auch ein an diesen Fall geknüpfter Ausschluss der Nachhaftung dürfte insofern wirksam sein.⁷ Daher sollte von dem Geschäftsführer erwogen werden, etwaige ausstehenden Versicherungsprämien im Zweifel selbst zu zahlen, was für ihn als versicherte Person nach § 34 VVG grundsätzlich rechtlich auch möglich sein sollte.⁸
Zudem können die AVB wirksam vorsehen, dass die Insolvenzantragstellung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein gefahrerhöhender Umstand ist oder jedenfalls gewisse Anzeigeobliegenheiten auslöst, sodass diese Gefahrerhöhung oder die Verletzung einer solchen Anzeigeobliegenheiten wirksam ein außerordentliches Kündigungsrecht – neben etwaigen Rechten zur Vertragsänderung und Leistungsfreiheit – des Versicherers begründen können.⁹ Der Geschäftsführer sollte prüfen, etwaige gefahrerhöhende Umstände oder Anzeigeobliegenheiten im Zweifel selbst dem Versicherer zur Kenntnis zu bringen, da er als versicherte Person ohne anderweitige vertragliche Regelung hierzu ebenso verpflichtet ist, wie die Versicherungsnehmerin.¹⁰
Die Insolvenz als typisches Begleitrisiko unternehmerischer Tätigkeit auch ohne ausdrückliche vertragliche Klausel in den AVB als gefahrerhöhenden Umstand einer D&O-Versicherung zu werten, mit der Folge eines entsprechenden Kündigungsrechts für den Versicherer, ist wohl eher abzulehnen.¹¹
II. Auswirkungen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis eines Insolvenzverwalters auf die D&O-Versicherung
Im Rahmen des § 80 Abs. 1 InsO geht mit der Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft grundsätzlich auch die Disposition über die D&O-Versicherung auf den Insolvenzverwalter über.¹² Diesem steht gem. § 103 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich das Wahlrecht zu, den Versicherungsvertrag durch Zahlung der Versicherungsprämien weiter zu erfüllen oder nicht. Damit entscheidet der Insolvenzverwalter grundsätzlich auch über den Versicherungsschutz des Geschäftsführers.
Insofern dürften gerade das Urteil des BGH vom 18. November 2020, wonach der in § 64 GmbHG a.F.¹³ geregelte Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Ersatz insolvenzrechtswidrig geleisteter Zahlungen als „gesetzliche Haftpflichtbestimmung“ unter die regelmäßigen AVB der D&O-Versicherung fallen soll,¹⁴ Anreize für den Insolvenzverwalter begründen, im Rahmen seines Wahlrechts die D&O-Versicherung für den Geschäftsführer weiter zu erfüllen. Denn die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes ist zur bestmöglichen Wahrung der Gläubigerinteressen geboten, sofern Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer mangels finanzieller Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers nicht durchsetzbar sind.¹⁵ Eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Geschäftsführer, eine D&O-Versicherung aufrechtzuerhalten, um ihn von einer etwaigen Haftung zu befreien, besteht hingegen nicht.¹⁶
Bei Wahl der Nichterfüllung der D&O-Versicherung durch den Insolvenzverwalter ist zu beachten, dass dies nicht automatisch auch zur Beendigung des Versicherungsvertrags führt. Da der Versicherungsvertrag nicht beendet wird, greifen damit auch etwaige Klauseln zur Nachhaftung nicht. Eine (ordentliche) Kündigung der D&O-Versicherung durch den Insolvenzverwalter wäre weiterhin notwendig.¹⁷ Daher gibt es Klauseln in einigen AVB, die ausdrücklich an dieses Wahlrecht anknüpfen und besondere Regelungen zur Vertragsbeendigung treffen.¹⁸
Indes hat der BGH mit Urteil vom 4. März 2020 entschieden, dass der Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts gemäß § 103 InsO bei einer D&O-Versicherung dann nicht berechtigt ist, wenn aufgrund abweichender AVB entgegen dem gesetzliche Regelfall nach §§ 44, 45 VVG ausschließlich von der versicherten Person − dem Geschäftsführer − der Anspruch auf Versicherungsschutz geltend gemacht werden kann und nicht auch von der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin.¹⁹
III. Fazit
- Unter besonderer Berücksichtigung der konkreten AVB der D&O-Versicherung lassen sich die Lösungs- und Beendigungsmöglichkeiten des Versicherers in Krise und Insolvenz durch den Geschäftsführer überblicken. Insbesondere Kündigungsrechte kommen für den Versicherer nach den AVB nur in Betracht, wenn sie insolvenzunabhängig sind. Zur Verhinderung von Kündigungsrechten des Versicherers sollten mit Blick auf Prämienzahlungen und Anzeigeobliegenheiten auch etwaige durch den Geschäftsführer zu ergreifende Maßnahmen rechtlich geprüft werden.
- Mit Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen Insolvenzverwalter besteht erhebliche Unsicherheit über den Fortbestand der D&O-Versicherung für den Geschäftsführer. Ob der Insolvenzverwalter im Einzelfall etwaige Restriktionen bei der Ausübung seines Wahlrechts zur Vertragserfüllung unterliegt, ist anhand der konkreten Ausgestaltung der AVB zu prüfen. Indes sollten auch frühzeitig alternative Möglichkeiten für einen Versicherungsschutz des Geschäftsführers ausgelotet werden.
¹ Viele Versicherungen haben mittlerweile darüber hinaus auch eine Side B-Deckung (Firmenenthaftung – company reimbursement) und eine Side C-Deckung (Eigenschäden) für gewisse Vermögensschäden der Gesellschaft selbst.
² Vgl. z.B. Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB D&O) des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) von Mai 2020 und andere in Bezug genommene Klauseln.
³ Vgl. Klausel A-5.5 in AVB D&O des GDV. Wegen besonderer Stellung der Geschäftsführer bei Insolvenz in Eigenverwaltung dürfte diese Tätigkeit wohl regelmäßig nicht ohne weitere Regelungen unter die D&O-Versicherung fallen. Zu den Besonderheiten der Geschäftsführung in Eigenverwaltung vgl. Adams/von Lübken, E-Book GmbH-Geschäftsführung 2023, euroforum, S. 60 ff.
⁴ Allgemein zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2022 – IX ZR 213/21, NJW 2023, 603. Zur Geltung für Versicherungsverträge: Lange, in: Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Auflage 2022, § 3 Rn. 135 unter Hinweis auf Wegfall von § 14 VVG a.F.
⁵ Vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 08.07.2015 – 11 U 313/13, NZI 2015, 851 mit Anm. Püttgen, der zu Recht neben obergerichtlicher Begründung der Unwirksamkeit unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten auch auf § 119 InsO verweist. Orlikowski-Wolf, r+s 2021, 365, 366; Lange, r+s 2014, 209, 213.
⁶ Lange, r+s 2014, 209, 213, 216; Huss/Nordhausen, ZinsO 2022, 807, 809.
⁷ Vgl. Drenker/Boche, BB 2021, 515, 519 unter Bezugnahme auf Klausel A-5.3 in AVB D&O des GDV.
⁸ Orlikowski-Wolf, r+s 2021, 365, 370.
⁹ Für die Zulässigkeit solcher Klauseln: Orlikowski-Wolf, r+s 2021, 365, 366 f.; Huss/Nordhausen, ZinsO 2022, 807, 809.
¹⁰ Orlikowski-Wolf, r+s 2021, 365, 367.
¹¹ Lange, in: Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Auflage 2022, § 3 Rn. 150.
¹² BGH, Urt. v. 04.03.2020 – IV ZR 110/19, NJW 2020, 1886, 1887, Rz. 11; BGH, Urt. v. 05.04.2017 – IV ZR 360/15, NJW 2017, 2466, 2466 Rz. 12 f.
¹³ Neuregelung in § 15b InsO eingefügt durch das SanInsFoG v. 22.12.2020, BGBl. I 2020, 3256.
¹⁴ BGH, Urt. v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, NJW 2021, 231. Zuvor noch OLG Düsseldorf, OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2018 – I-4 U 93/16 mit anderer Auffassung.
¹⁵ BGH, Urt. v. BGH, Beschl. v. 14.4.2016 – IX ZR 161/15, NZI 2016, 580, 581, Rz. 16.
¹⁶ BGH, Urt. v. BGH, Beschl. v. 14.4.2016 – IX ZR 161/15, NZI 2016, 580, 581, Rz. 16.
¹⁷ Huss/Nordhausen, ZinsO 2022, 807, 810; Orlikowski-Wolf, r+s 2021, 365, 370; Lange, in: Lange D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Auflage 2022, § 3 Rn. 145.
¹⁸ Huss/Nordhausen, ZinsO 2022, 807, 810; Orlikowski-Wolf, r+s 2021, 365, 370.
¹⁹ BGH, Urt. v. 04.03.2020 – IV ZR 110/19, NJW 2020, 1886, 1887, Rz. 12 f.