Geschäftsführer müssen ihre Geschäftsführertätigkeit im Einklang mit geltendem Recht ausüben. Im Rahmen dieser Legalitätspflicht haben Geschäftsführer bei der Unternehmensleitung selbst und durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die Gesellschaft gesetzeskonform agiert. In diesem Bereich sogenannter gebundener Entscheidungen steht dem Geschäftsführer kein unternehmerischer Handlungsspielraum zu. Gesetze hat er zu befolgen.
In originär unternehmerischen Entscheidungen wird dem Geschäftsführer von der Rechtsprechung bei Einhaltung eines bestimmten Entscheidungsprozesses jedoch ein weiter Handlungsspielraum eingeräumt, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit nicht denkbar ist (sog. „Business Judgement Rule“). Ob ein Geschäftsführer außerhalb gebundener Entscheidungen bei unternehmerischen Entscheidungen Nachhaltigkeitsaspekte berücksichtigen darf, ist mittlerweile in der überwiegenden Literatur weitgehend geklärt. Er hat das Recht Nachhaltigkeitsaspekte mit in die Chancen- und Risikoabwägung einzustellen und kann diesen auch im Rahmen einer nachvollziehbaren Abwägungsentscheidung Vorrang insbesondere vor kurzfristigen finanziellen Belangen einräumen. Aufgrund der stetig zunehmenden Regulierung von Nachhaltigkeitsaspekten wird auch die Frage gestellt, ob der Geschäftsführer schon nach geltendem Recht verpflichtet sein könnte, Nachhaltigkeitsaspekte stets bei unternehmerischen Entscheidungen zu berücksichtigen.
Beispiele für die fortschreitende Regulierung sind holzschnittartig folgende:
Die Richtlinie (EU) 2022/2464 zur Nachhaltigkeitsberichterstattung (Corporate Sustainability Reporting Directive, „CSRD“) ist am 5. Januar 2023 in Kraft getreten. Sie muss in Deutschland bis zum 6. Juli 2024 in nationales Recht überführt werden. Am 22. März 2024 ist der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der CSRD veröffentlicht worden. Dieser sieht grundsätzlich eine „Eins-zu-Eins“ Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht vor. Insbesondere wird auch die Kontrolle und Prüfung der Nachhaltigkeitsberichterstattung durch die zuständigen Aufsichtsorgane im Unternehmen (z.B. Aufsichtsrat) mittels entsprechender Gesetzesänderungen geregelt. Damit rückt die Nachhaltigkeitsberichterstattung zukünftig in den zentralen Bereich der Überwachungs- und Prüfungspflichten z.B. des Aufsichtsrats. Die Berichtspflichten der CSRD und der mit dieser einhergehenden European Sustainability Reporting Standards („ESRS“) werden ab dem Jahr 2025 für größere mittelständische Unternehmen (> 250 Mitarbeiter, > € 40 Mio. Umsatz, > € 20 Mio. Bilanzsumme, zwei der drei Kriterien müssen erfüllt sein) unabhängig von einer Kapitalmarktorientierung in Deutschland verpflichtend sein, dies betrifft auch viele mittelständische GmbHs. Hier kommen auf die Unternehmen finanzielle und personelle Mehrbelastungen beim Scoping, der Datensammlung und der Berichtserstellung zu. Diese Berichtspflichten sind zwar nicht unmittelbar verpflichtend bei unternehmerischen Entscheidungen zu berücksichtigen, Geschäftsführer werden zukünftig jedoch abzuwägen haben, welche Auswirkungen etwa der Erwerb eines Kohlekraftwerks auf den Nachhaltigkeitsbericht ihrer GmbH haben kann.
Seit dem 1. Januar 2023 ist das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz („LkSG“) in Kraft. Ab dem 1. Januar 2024 erfasst das LkSG auch Unternehmen mit i.d.R. 1.000 Beschäftigten; bislang lag der Schwellenwert bei 3.000 Beschäftigten. Damit ist der Anwendungsbereich deutlich erweitert. Zudem ist bereits seit geraumer Zeit zu beobachten, dass sich größere Unternehmen und Konzerne mittels verschiedener Vereinbarungen von ihren Vertragspartnern (Zulieferern, Dienstleistern etc.) eine umfassende Einhaltung bestimmter Standards im Bereich der Menschenrechte und des Umweltschutzes zusichern lassen. Selbst wenn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter 1.000 Beschäftigte hat, können Geschäftsführer in die Situation geraten, dass sie sich mit den Regelungen des LkSG auseinandersetzen müssen, weil dies ihre Vertragspartner verlangen. Dies ist ebenfalls bei unternehmerischen Entscheidungen mit in die Abwägung einzustellen, wenn diese Regelungsbereiche des LkSG berühren kann.
Auf europäischer Ebene nimmt das Thema Lieferkette oder präziser Wertschöpfungskette ebenfalls wieder Fahrt auf. Nachdem der Trilog der europäischen Institutionen am 14. Dezember 2023 eine vorläufige politische Einigung über die Corporate Sustainability Due Dilligence Directive, („CSDDD“) erzielte, war zunächst Stillstand und weiterer politischer Diskurs zu verzeichnen. 11 General Counsel des DAX40-General Counsel Club @ BUJ hatten einen öffentlichen Appell an den Bundesminister für Arbeit und Soziales, Hubertus Heil, eine drohende unangemessene Belastung europäischer Unternehmen durch die geplante CSDDD zu verhindern, gerichtet. Die FDP-Bundesminister Lindner und Buschmann schlugen sich öffentlich auf die Seite der DAX40-General Counsel und lehnten die CSDDD in der Fassung der Trilogverhandlungen ab. Nachdem der Richtlinienvorschlag aus den Trilogverhandlungen zweimal am Widerstand unter anderem von Deutschland, Frankreich und Italien gescheitert war, konnte sich Mitte März 2024 nach drei Anläufen eine qualifizierte Mehrheit im Ausschuss der Ständigen Vertreter (COREPER), ein Unterorgan des Rats der Europäischen Union zur Vorbereitung von Entscheidungen, für Belgiens Kompromissvorschlag mit Zustimmung aus Frankreich und Italien durchsetzen; Deutschland enthielt sich bei der Abstimmung. Dieser Kompromissvorschlag enthält einen stark eingeschränkten Anwendungsbereich der CSDDD und reagiert damit auf die vorher artikulierten wirtschaftlichen und politischen Bedenken. Vom Anwendungsbereich der Richtlinie werden zukünftig Unternehmen mit mehr als 1.000 Beschäftigten und einem Umsatz von mehr als 450 Millionen Euro erfasst. Das Inkrafttreten der CSDDD ist in mehreren Stufen geplant: Unternehmen mit mehr als 5.000 Beschäftigten und mit einem Umsatz von mehr als 1.500 Millionen EUR werden drei Jahre nach Inkrafttreten der Richtlinie verpflichtet; Unternehmen mit mehr als 3.000 Beschäftigten und einem Umsatz von mehr als 900 Millionen Euro werden vier Jahre und alle anderen Unternehmen des vorgenannten Anwendungsbereichs erst fünf Jahre nach Inkrafttreten der CSDDD verpflichtet. Der Finanzsektor soll weitgehend aus dem Anwendungsbereich der CSDDD ausgeklammert werden. Kernelemente der in der CSDDD enthaltenen Sorgfaltspflichten sind insbesondere die Identifizierung, Verhinderung, Abschwächung und Beendigung aktueller bzw. potenzieller negativer Menschenrechts- und Umweltauswirkungen im eigenen Betrieb, in den Tochtergesellschaften und in der Liefer- und Wertschöpfungskette des Unternehmens. Umfasst werden davon sowohl unmittelbare als auch mittelbare Geschäftspartner, vorgelagerte Geschäftsbeziehungen, wie bspw. Zulieferer, und nachgelagerte Aktivitäten, wie bspw. Vertrieb oder Recycling.
Für Geschäftsführer besonderes relevant ist, dass im Gegensatz zum LkSG die Einigung zur CSDDD eine zivilrechtliche Haftungsklausel enthält. Diese soll geschädigten Personen, die von Menschenrechtsverletzungen betroffen sind, die Möglichkeit eröffnen, europäische Unternehmen für Sorgfaltspflichtverstöße entlang der Wertschöpfungskette zu verklagen. Die Einigung sieht hierfür eine Mindestfrist von fünf Jahren vor, innerhalb derer Betroffene (einschließlich Gewerkschaften und NGOs) Ansprüche im Zusammenhang mit Sorgfaltspflichtverletzungen geltend machen können. Außerdem enthält die Einigung (prozessuale) Erleichterungen in Bezug auf Beweismittel oder Verfahrenskosten. Ob diese Regelungen in der Praxis zu sog. Massenklagen gegen Unternehmen führen werden, kann noch nicht abschließend bewertet werden. Neben der zivilrechtlichen Haftungsklausel soll die Höchstgrenze für Geldbußen mindestens 5 % des weltweiten Nettoumsatzes des Unternehmens, in dem der Bußgeldentscheidung vorausgehenden Geschäftsjahr, betragen. Auch ist ein „naming and shaming“ als Sanktion enthalten, d. h. die namentliche Veröffentlichung des sorgfaltswidrig handelnden Unternehmens. Darüber hinaus kann im Rahmen von Vergaben öffentlicher Aufträge und Konzessionen zukünftig die Einhaltung der CSDDD ebenfalls als Vergabekriterium herangezogen werden.
Alles in allem harte Sanktionen. Die Einigung zur CSDDD hat zunächst noch keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit deutscher Unternehmen. Zum einen muss der Richtlinienvorschlag noch durch Zustimmung im EU-Parlament angenommen und durch einen EU-Gesetzgebungsakt erlassen werden. Eine Abstimmung im EU-Parlament wird am 24. April 2024 erwartet. Zum anderen entfalten EU-Richtlinien keine unmittelbaren Rechtswirkungen für Unternehmen und Privatpersonen. Denn die EU-Mitgliedstaaten müssen (innerhalb einer vorgesehenen Umsetzungsfrist von zwei Jahren) die Vorgaben einer erlassenen CSDDD zunächst in nationales Recht umsetzen. Eine nationale Umsetzung dürfte realistischerweise bis 2025/2026 dauern.
Für die hier interessierende Frage ist besonders relevant, dass anders als im ursprünglichen CSDDD-Entwurf vorgesehen, im Kompromissvorschlag des Rates der Europäischen Union Art 25 CSDDD-Entwurf gestrichen worden ist. Art. 25 CSDDD-Entwurf enthielt bekanntlich etwas wahrlich Revolutionäres, nämlich eine rechtsverbindliche und haftungsbewährte Verhaltenspflicht für die Ausübung des unternehmerischen Ermessens. Nach Art. 25 Abs. 1 CSDDD-Entwurf sollten die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass „die Mitglieder der Unternehmensleitung bei Ausübung ihrer Pflicht, im besten Interesse des Unternehmens zu handeln, die kurz-, mittel- und langfristigen Folgen ihrer Entscheidungen für Nachhaltigkeitsaspekte berücksichtigen, gegebenenfalls auch die Folgen für Menschenrechte, Klimawandel und Umwelt.“ Mit anderen Worten: Kein Recht zur Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten bei unternehmerischen Entscheidungen, sondern eine Pflicht! Grundsätzlich ist es zu begrüßen, dass im Verlauf der Trilog-Verhandlungen diese ausdrückliche Pflicht für Geschäftsführer offensichtlich aufgegeben wurde. Allerdings bleibt abzuwarten, ob die drohenden Sanktionen und Schadenersatzrisiken bei Verstößen gegen nationale Regelungen, die auf CSDDD-Vorgaben beruhen, im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten zu erhöhten persönlichen Haftungsrisiken der Geschäftsführer führen werden. Was wiederum dazu führen kann, dass auch in unternehmerischen Entscheidungen verstärkt Nachhaltigkeitsaspekte mit abzuwägen wären.
Zudem sind Geschäftsführer auch vor einer „überschießenden“ Umsetzung der CSDDD-Vorgaben durch den deutschen Gesetzgeber nicht gefeit. Denn der Sustainable-Finance-Beirat der Bundesregierung hat bereits im Jahr 2021 Gesetzesänderungen dahingehend gefordert, etwa bei der Leitungsverantwortung der Geschäftsführer und der Business Judgement Rule die angemessene Berücksichtigung von Nachhaltigkeitszielen und Nachhaltigkeitsrisiken explizit zu regeln. Würde der deutsche Gesetzgeber solchen Empfehlungen folgen, könnten Nachhaltigkeitsaspekte auch bei der GmbH stets verpflichtend bei unternehmerischen Entscheidungen zu berücksichtigen sein und damit zu einem Teil der Leitungspflicht der Geschäftsführer erstarken.
Im Bereich der Legalitätspflicht sollten sich Geschäftsführer bereits jetzt, soweit auf ihr Unternehmen anwendbar, mit den Berichtspflichten der CSRD und den ESRS, den Sorgfaltsanforderungen des LkSG und der künftigen CSDDD auseinandersetzen. Dies beginnt mit der Erhebung der erforderlichen Daten und erfordert des Weiteren eine Anpassung der Compliance-Management-Systeme, der Standardvertragswerke (Code of Conduct, Allgemeine Einkaufs- und Verkaufsbedingungen, After Sales-Vereinbarungen etc.) und ggf. auch der Unternehmenspolitik und -strategie. Obwohl die Umsetzung der Sorgfaltspflichten, die Überarbeitung interner Compliance-Strukturen und die Anpassung der tatsächlichen Prozesse (Einkauf etc.) mit teilweise erheblichen finanziellen und personellen Mehrbelastungen verbunden sein wird, ist dies für betroffene Unternehmen unumgänglich.
Trotz der stetig zunehmenden Regulierung der Nachhaltigkeitsaspekte, besteht derzeit jenseits des vorgenannten Bereichs der Legalitätspflicht unseres Erachtens (noch) keine Verpflichtung für Geschäftsführer, Nachhaltigkeitsaspekte bei unternehmerischen Entscheidungen stets zu berücksichtigen oder Unternehmen nachhaltig zu führen. Jedoch sollten sie, wo ökonomisch sinnvoll, Nachhaltigkeitsaspekte mit Weitsicht bei ihren unternehmerischen Entscheidungen abwägen und berücksichtigen. Dies nicht nur im Hinblick auf die zukünftigen (vereinfachten) Klagemöglichkeit(en), sondern auch im Hinblick auf möglicherwiese unkalkulierbare Reputationsschäden für das Unternehmen. Auch der Zugang zu Finanzierungen und Investitionen wird zunehmend von der Einhaltung bestimmter Nachhaltigkeitsaspekte abhängig gemacht. Zudem spielen Nachhaltigkeitsaspekte in M&A Prozessen, insbesondere in der Due Dilligence und der Vertragsgestaltung, eine immer größere Rolle. Dabei geht es etwa um die Bewertung von Risiken durch Verstöße des Targets gegen regulatorische Verpflichtungen oder Selbstverpflichtungen und Risiken aus Greenwashing und Greenmarketing. Schließlich werden Nachhaltigkeitsaspekte und eine gute Nachhaltigkeitsstrategie schon seit längerem auch als ökonomische Werttreiber erkannt, was wiederum für Investitionsstrategie und langfristigen wirtschaftlichen Erfolg relevant ist.