Angesichts des demografischen Wandels verschärft sich der Fachkräftemangel und wird der Wettbewerb um gute Bewerber sowie deren längerfristige Bindung an das Unternehmen härter. Diese haben heute auch andere Erwartungen an ihren Wunsch-Arbeitgeber. Im Folgenden sollen ausgewählte wichtige moderne arbeitsrechtliche Instrumente vorgestellt werden, um als attraktiver Arbeitgeber punkten zu können:
Arbeitszeitmodelle müssen heute flexibel statt starr sein. Gleitzeit, Vertrauensarbeitszeit und neue ergonomische Schichtmodelle sind angesagt und sollten in Betriebs-/Dienstvereinbarungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG geregelt werden. Die vom BAG von Arbeitgebern verlangte Arbeitszeiterfassungspflicht steht auch der Vertrauensarbeitszeit nicht entgegen (BAG v. 13.09.2022 – 1 ABR 22/21, NZA 2022, 1616; Kühnel, ARP 2024, 75). Die Reform des ArbZG lässt nach wie vor auf sich warten und ist nicht über einen BMAS Referentenentwurf hinausgekommen (vgl. Fuhlrott/Herzig, ArbRAktuell 2023, 221). Ein neuer Trend ist die 4-Tage-Woche, die bei einer 40 Std. Woche nach dem ArbZG sogar möglich ist, allerdings ohne Mehrarbeit wegen der 10 Std. Höchstarbeitszeit (Schaub, ArbR-Handbuch 20. Auflage 2023, § 160 Rz. 19). Hoch im Kurs stehen auch Sabbatical bzw. Zeitwertkonten- Programme, die eine bezahlte Freistellung unter Erhalt des SV-Schutzes zu verschiedenen Zwecken ermöglichen (§ 7c SGB IV), die aber wegen der komplexen Kontenführung, Insolvenzsicherung (CTA Modell), Anlage etc. in der Regel die Zusammenarbeit mit externen Spezialisten erfordern sowie eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG (Stück/Salo, AuA 09/2022, S. 16).
Beim Arbeitsort ist nach der Pandemie ebenfalls Flexibilität gefragt. Telearbeit, Homeoffice, mobiles und hybrides Arbeiten – also die Kombinationen von Arbeit im Büro und zu Hause/unterwegs – sind heute in vielen Jobs möglich, verbreitet und werden nachgefragt. Auch hierzu bedarf es nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG Betriebsvereinbarungen (Stück/Salo, AuA 04/2021, S. 22 sowie AuA 12/2021, S. 14). In vielen Betrieben beträgt die remote work Quote in Bürojobs jetzt 30 – 70%, wobei gerade eine heftige Diskussion entbrannt ist übers „zurück ins Büro“ (RTO = return to office), z. B. Amazon, VW, Telekom, Banken (Stück/Salo, 12/2021, S. 14 sowie AuA 03/2024, S. 22). Gerade unter jüngeren Beschäftigten ist auch workation en vogue, also die mobile Arbeit aus dem Ausland aus privaten Motiven außerhalb des Urlaubs (§ 8 BurlG). Solche Modelle sollte man auf das EU/EWR Ausland sowie zeitlich auf 20 Arbeitstage (§ 2 Abs. 2 NachwG; § 95 Abs. 3 BetrVG) beschränken und beachten, dass stets eine A1 Bescheinigung erforderlich und mitzuführen ist sowie dass keine Niederlassung im Ausland begründet wird (Stück/Wild Sadsad, AuA 10/2023, S. 28).
Moderne, sichere und gute Arbeitsmittel hat der Arbeitgeber zu stellen, z. B. Laptop, Smartphone (BAG v. 10.11.2021 – AZR 334/21, NZA 2022, 401: Radkuriere haben Anspruch auf Fahrrad und Smartphone), was auch bei vereinbarter Telearbeit gilt (§ 2 Abs. 7 ArbStVO). Hierzu gehören auch modern eingerichtete Büros, in denen sich die Beschäftigten wohl fühlen und die die Funktion des „betrieblichen Lagerfeuers“ haben. Neue Büro-Konzepte sind zum Beispiel Desksharing, bei dem es grundsätzlich keine festen, individuell zugeordneten Arbeitsplätze gibt, sondern man sich bedarfsweise seinen Arbeitsplatz/raum bucht bzw. sucht (Stück/Salo, AuA 04-2023, S. 14; AuA 11/2018, S. 632). Bürohunde/-tiere muss der Arbeitgeber nicht gestatten; möchte er es dennoch gibt es diverse rechtliche Aspekte zu beachten und zu regeln (Stück/Salo, AuA 01/2023, S. 20; LAG Rheinland Pfalz v. 08.09.2022 – 2 Sa 490/21, NZA-RR 2023, 389). Auch eine gute, günstige Kantine bzw. betriebliche Verpflegung, Kaffee-Ecken können ein echter Pull Faktor sein.
Um einer schleichenden Dequalifizierung in Zeiten rasanter technischer und orga-nisatorischer Entwicklung entgegenzuwirken und das Know-How up to date zu halten, sind gezielte Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen wichtiger Bestandsteil der Personalentwicklung. Wenn diese weitergehende, höherwertige Qualifikationen vermitteln, länger dauern bzw. mit hohen Kosten verbunden sind, sollten darüber klare, transparente Fortbildungsvereinbarungen mit einer Bindungsund Rückzahlungsklausel vor Beginn getroffen werden, die der dazu ergangenen Rechtsprechung gerecht werden, die nicht einfach ist (Stück, AuA 12/2022, S. 18; BAG v. 25.04.2023 – 9 AZR 187/22, NZA 2023, 1122).
Weil in der Regel der Grundsatz gilt „People join a company, but leave their boss or a bad culture“, ist eine gute Personalauswahl, z. B. Assessment Center (Stück, AuA 06/2020, S. 344), regelmäßige Mitarbeiter/ Company Culture-Befragungen (Stück, AuA 09/2020, S. 518) sowie gezielte Personalentwicklung von Führungskräften ausschlaggebend (Stück, AuA 06/2020, S. 344). Früher hat man nicht selten einfach die besten Experten zu Führungskräften gemacht – was oft schief ging. Für die Führung und Entwicklung der Mitarbeiter ist es heute weit verbreitet, standardisiert-strukturierte Mitarbeiterentwicklungsgespräche zu führen, die Ziele, Aufgaben, Fortbildung etc. zum Gegenstand haben (Stück/Salo, AuA 11/2021, S. 30). Bei Austritten sollte mit sog. Exit Gesprächen nach den Gründen gefragt werden, um eventuelle interne Schwachstellen rechtzeitig zu erk
ennen und gegenzusteuern (Pils, CB 2013, 112). Bei Compensation und Benefits gilt: Die Grundvergütung sollte marktgerecht und transparent sein sowie Gender-neutral, wobei die „bessere Verhandlung“ als Rechtfertigungsgrund für Gehaltsunterschiede zwischen den Geschlechtern ausgedient hat (BAG v. 16.01.2023 – 8 AZR 450/21, NZA 2023, 958) und bei ungerechtfertigter Unterschreitung über §§ 10 ff. EntgTranspG § 22 AGG eine Umkehr der Darlegungs-/ Beweislast eintritt, die zur Anpassung „nach oben“ führen kann (BAG v. 21.01.2021 – 8 AZR 488/19, NZA 2021, 1011). Zusätzliche leistungsbezogene Vergütungsbestandteile sind in vielen kollektivrechtlichen Vergütungssystemen verbreitet, z. B. nach Leistungs-beurteilung (summarisch oder analytisch), Kennzahlen oder Zielvereinbarungen. Erfolgt eine Zielvorgabe erst zu einem derart späten Zeitpunkt innerhalb des maßgeblichen Geschäftsjahres, dass sie ihre Anreizfunktion nicht mehr sinnvoll erfüllen kann, ist sie so zu behandeln, als sei sie überhaupt nicht erfolgt. Ein derart später Zeitpunkt ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Geschäftsjahr bereits zu mehr als drei Vierteln abgelaufen ist (LAG Köln v. 06.02.2024 – 4 Sa 390/23, ArbRAktuell 2024, 175).
Nach Studien ist der motivierende Effekt einer Gehaltserhöhung aber nach max. 6 Monaten verpufft. Ein effektives Mittel zur langfristigen Mitarbeiterbindung ist eine attraktive betriebliche Altersversorgung, der neben der gesetzlichen Rente und privater Vorsorge eine immer größere Bedeutung zukommt. Relativ neu ist auch die betriebliche Krankenversicherung, also von Zusatzleistungen als Unisex Gruppentarif ohne individuelle Gesundheitsprüfung (Langheid/Wandt/ Boetius, 3. Aufl. 2024, VVG § 203 Rz. 222).
Auch betriebliche Gemeinschaftsveranstaltungen, Events, Offsites etc. können den internen Zusammenhalt festigen und Incentivewirkung entfalten, dürfen aber nicht aus dem Ruder laufen (LAG Düsseldorf v. 18.07.2023 – 3 Sa 211/23: Sprung in den Rhein vom Partyschiff bei Betriebsausflug). Hierbei besteht i.d.R. gesetzlicher Unfallversicherungsschutz (BSG v. 05.07.2016 – B 2 U 19/14 R, NJW 2017, 506), nicht aber wenn nur einige Mitarbeiter an einer von Dritten organisierten „Bierwanderung“ teilnehmen, die mit Unfall endet (LSG Hessen v. 07.08.2017 – L 9 U 205/16, BeckRS 2017, 122652). Jubiläumsleistungen sind heute kurzzyklischer (z. B. alle 5 Jahre) und oft nach Cafeteria System ausgestaltet, z. B. Wahl zwischen freien Tag, Geldzuwendung jeoder Zuschussbetrag in betriebliche Altersversorgung. Angesichts diverser, multikultureller Belegschaften könnte auch über einen Diversity bzw. interkulturellen Feier/Brauchtumstag nachgedacht werden, an dem bezahlte Freistellung erfolgt (Stück/Thüring, ArbRAktuell 2024, S. 82).
Corporate Social Responsibilty (CSR) und Environmental Social Governance (ESG) werden seitens EU und national weiter getrieben und sind bei der „Friday for Future Generation“ wichtige Differenzierungskriterien, so dass ein Arbeitgeber auch hier punkten kann, z. B. mit Einsatz regenerativer Energie, umweltschonender Dienstwagenflotte, ÖPNV/Deutschland-Ticket, Homeoffice zur Vermeidung von Pendeln und einem internen Job Rad Programm über einen spezialisierten Anbieter (Stück, AuA 10/2019, S. 606) oder Nachhaltigkeitszielen bei variabler Vergütung von Organen, leitenden Angestellten und Arbeitnehmern (vgl. Köckeritz, NZG 2023, 1341; Mückl, ArbRAktuell 2022, 303. Ein eingeführtes und (vor)gelebtes gutes Compliance Management System (CMS) mit internen Meldekanälen kann nicht nur mögliche Verstöße gegen Legalitätspflichten verhindern, im worst case Bußgelder bzw. Strafen mindern (BGH v. 27.04.2022 – 5 StR 278/21, NSTZ 2023, 359; BGH v. 09.05.2017 – 1 StR 265/16, NJW 2017, 3798), sondern den Arbeitgeber als integres, werteorientiertes Unternehmen darstellen.
Der obligatorische Arbeits-/Gesundheitsschutz sowie das BEM (§ 167 SGB IX, Stück/Schmidt AuA 06/2022, S. 20) wird heute meist ergänzt durch Maßnahmen des betrieblichen Gesundheitsmanagements (BGM) bzw. Gesundheitsförderung (BGF), die die betrieblichen EHS-Experten oft in Kooperation mit Krankenkassen und Förderung (§ 20 SGB V) anbieten. Hierzu gehören z. B. Gesundheitstage/-kurse (FG Thüringen v. 14.10.2021 – 1 K 655/17, DStRK 2022, 185), Vorsorgeuntersuchungen (z.B. Hautkrebsscreening; Augeninnendruck-, Blutdruck/- zuckermessung, Rückenschule, Ergonomie/Entspannungstrainings, Grippeschutz- (BAG v. 21.12.2017 – 8 AZR 853/16, NZA 2018, 708), Corona-Impfungen (SG Konstanz v. 09.12.2022 – S 1 U 1276/22) oder Firmenläufe, für die aber kein gesetzlicher Unfallversicherungsschutz besteht (LSG Berlin Brandenburg v. 21.03.2023 – L 3 U 66/21, VersR 2024, 500) wie auch für betriebliche Fußballturniere (BSG v. 28.06.2022 – B 2 U 8/20 R, NJW 2023, 1388).
Nachdem seit 2023 die Hinzuverdienstgrenzen für Rentner gefallen sind und der Fachkräftemangel groß ist, könnte es sich auch lohnen, über eine befristete Rentnerbeschäftigung durch Hinausschieben der Altersgrenze (§ 41 S. 3 SGB VI) nachzudenken und die Expertise bewährter Silver & Best Ager weiter zu nutzen. Diese besondere Befristungsregelung ist wirksam (BAG v. 19.12.2018 – 7 AZR 70/17, NZA 2019, 523), die Verlängerung ist aber eine Einstellung i.S.d. § 99 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat (BAG v. 22.09.2021 – 7 ABR 22/20, NZA 2022, 290).
Sollte sich der Arbeitgeber entscheiden, interne Aufgaben an selbständige Fremde zu vergeben (Outsourcing), gilt des darauf zu achten, dass er nicht ungewollt in eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung oder Scheinselbständigkeitsthematik abrutscht (Stück/Friedl, AuA 04/2024, S. 26). Bei Beauftragung von Ein-Personen-Gesellschaften (GmbH, uG, Ltd), für die nur der Gesellschafter-Geschäftsführer im Einsatz beim Auftraggeber ist, schlägt das Gesellschaftsrecht nämlich nicht das Sozial-/Arbeitsschutzrecht (BSG v. 20.07.2023 – B 12 BA 1/23 R, CCZ 2023, 257), sondern sind die allgemeinen Kriterien maßgeblich zur Abgrenzung Selbständiger versus Arbeitnehmer i.S.d. § 611a BGB bzw. abhängiger Beschäftigter i.S.d. § 7 SGB IV (BAG v. 05.07.2022 – 9 AZR 323/21, NZA 2022, 1602; BSG v. 04.06.2019 – B 12 R 11/18 R, NZA 2019, 1583), also insbesondere die Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation, personen-/prozess-/verfahrensorientierte Arbeitsanweisungen und das Bestehen nennenswerter eigener unternehmerischer Entscheidungsfreiheiten. Allein die Tatsache, dass ein Stammbeschäftigter Führungskräfte und Kollegen hat, die Leihkräfte (§ 1 AÜG) oder Gestellte (§ 4 TVöD) sind, macht ihn jedoch nicht auch zum Leiharbeitnehmer mit Anspruch auf Equal Pay und Auskunft (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 09.01.2024 – 5 Sa 37/23, BeckRS 2024, 1768). Die Konsequenzen einer mindestens bedingt vorsätzlichen falschen Statusbeurteilung können auch strafrechtlich relevant werden (§ 266a StGB; § 370 AO; BGH v. 08.03.2023 – 1 StR 188/22, NZA 2023, 773).