Einleitung
Aktuell sind zunehmend Bauträger-GmbHs insolvenzbedroht. Dies bedeutet, dass deren Geschäftsführer besonderen Risiken ausgesetzt sind. In der Krise sind spezielle gesetzliche Anforderungen zu beachten, die dem Geschäftsführer als handelndes Organ der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zusätzliche Pflichten auferlegt, insbesondere einen Insolvenzantrag zu stellen.
Geschäftsmodell „Bauträger-GmbH“
Das Grundmodell des Bauträgervertrages ist in § 650 u BGB definiert. Er enthält die Verpflichtung des Bauträgers zum Bauen und das Eigentum an den Besteller zu übertragen. In der Insolvenz einer Bauträger-GmbH kann es in den verschiedenen Stadien des Baufortschritts zu Vertragsstörungen kommen, vielfach mit Nachteilen für die Erwerber und Bauträger. Auch bedient sich der Bauträger im Rahmen der Bauwerkserrichtung der Inanspruchnahme von Dienstleistern und Handwerkern und sieht sich deren Ansprüchen ausgesetzt. Können diese nicht bedient werden, insbesondere wenn die Finanzierung des Bauträgerprojektes nicht oder nicht mehr sichergestellt ist, führt dies gegebenenfalls zur Insolvenz des Bauträgers. In vielen Fällen sind keine Eigenmittel der Bauträger-GmbH vorhanden und die Gesellschafter nicht bereit oder in der Lage Mittel nachzuschießen.
Die Gründe, die zur Insolvenz führen, können vielgestaltig sein, z. B. Finanzierungen funktionieren nicht mehr wie in der Vergangenheit, da die Kreditinstitute strengere Kreditvergabebedingungen zu Grunde legen müssen. Die Anforderungen an zu stellende Sicherheiten werden erhöht und höhere Finanzierungszinsen sind aufzuwenden, sowohl auf Seiten der Bauträger-GmbH als auch auf Seiten der Endabnehmer. Hinzu kommen Abverkaufsrisiken auf dem durch die Inflation beeinflussten Immobilienmarkt, Materialkostensteigerungen, Lieferkettenprobleme, Arbeitskostensteigungen aufgrund von Lohnanpassungen. Die ursprüngliche Markteinschätzung und Preiskalkulation müssen angepasst werden. Zeitpläne können nicht eingehalten werden und Vertragsstrafen drohen. Folge dieser veränderten Bedingungen ist, dass die Rentabilität sinkt. Ist in guten Zeiten keine Vorsorge getroffen worden, kann es zu einer manifesten Liquiditätskrise kommen. Dies löst sodann Handlungspflichten des Geschäftsführers aus, die bei Nichtbeachtung die persönliche Haftung nach sich ziehen. Die Gläubiger, die in der Insolvenz der Bauträger-GmbH mit ihren Forderungen ausfallen, werden versuchen sich bei dem Geschäftsführer persönlich schadlos zu halten. Aufgrund der mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers führt dies vielfach auch zu dessen Insolvenz.
Das Haftungsmodell der Insolvenzordnung
Das Ziel eines Insolvenzverfahrens wird in § 1 InsO definiert, wonach das Insolvenzverfahren dazu dient, Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, z. B. durch Verwertung des Vermögens der Bauträger-GmbH und der Verteilung der Erlöse über eine Insolvenzquote. Gegebenenfalls kann das Ziel auch mittels eines Insolvenzplans erreicht werden, wenn dieser die Gläubiger nicht schlechter stellt. Das Ziel, der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, erfordert eine entsprechende Verfahrenseinleitung in Form eines Insolvenzantrages von Gläubiger oder Schuldnerseite. Eine Antragspflicht besteht bei natürlichen Personen und Personengesellschaften nicht, da diese mit ihrem persönlichen Vermögen haften. Anders bei juristischen Personen, diese haften nur mit dem Gesellschaftsvermögen. Deshalb legt § 15a InsO dem Geschäftsführer einer Bauträger-GmbH als Vertretungsorgan der GmbH die Pflicht auf, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Diese Antragspflichten des Geschäftsführers sollen dazu dienen, sicherzustellen, dass wenigstens das Gesellschaftsvermögen der Kapitalgesellschaft den Gläubigern möglichst uneingeschränkt zur Verfügung steht, da die Haftungsmasse bei der GmbH auf deren Vermögen begrenzt ist. Anknüpfend an die Insolvenzreife, also mit Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung, werden dem Geschäftsführer durch den Gesetzgeber Zahlungsverbote in § 15b InsO auferlegt. Im Grundsatz darf der Geschäftsführer keine Zahlungen mehr vornehmen, es sei denn diese sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers vereinbar. Nach dem Vorliegen eines Insolvenzantrages prüft das Gericht, ob ein Eröffnungsgrund gemäß § 16 InsO in Form einer Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und/oder Überschuldung (§ 19 InsO) vorliegt.
Spätestens im Stadium der akuten Illiquidität müssen die Insolvenzgründe durch den Geschäftsführer, fortlaufend beurteilt werden. Vielfach stellt sich die Frage der Überlebensfähigkeit einer Kapitalgesellschaft schon dann, wenn sich andere Krisenzeichen bereits vor der akuten Illiquidität bemerkbar machen. Es können z. B. Marktveränderungen zu beobachten sein oder es zeigen sich im Rahmen der Errichtung des Bauträgerobjekts unerwartete Probleme, z. B. aufgrund von Mängeln, steigender Materialpreise oder wegen geforderter energetischer Maßnahmen. Auch ein geändertes Nachfrageverhalten, z. B. wegen gestiegener Inflation und gestiegener Zinsen, führt häufig zu Margenverlusten und dadurch zu einer Ergebnisverschlechterung, die gegebenenfalls Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit haben. Bis dahin können noch Handlungsmöglichkeiten außerhalb eines klassischen Insolvenzverfahrens genutzt werden.
Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens
Neben der Möglichkeit einer sogenannten außergerichtlichen oder freien Sanierung, die auf vollständiger freiwilliger Mitwirkung der beteiligten Gläubiger beruht, steht seit dem 01.01.2021 das Unternehmensstabilisierungs- und Restrukturierungsgesetz (StaRUG) zu Verfügung. Dieses Gesetz eröffnet die Möglichkeit für lediglich drohend zahlungsunfähige Unternehmen eine Restrukturierung durchzuführen. Dieses Verfahren, das kein klassisches Insolvenzverfahren ist, kann ohne oder mit gerichtlicher Unterstützung gegebenenfalls durch die dafür eigens eingerichteten Restrukturierungsgerichte durchgeführt werden.
Dieses Restrukturierungverfahren bietet sich insbesondere an, wenn die Krisenursachen bzw. Krisenauswirkungen im Finanzierungsbereich liegen. Gerade bei Projektentwicklern kann sich im Hinblick auf die teils heterogene Finanzstruktur ein StaRUG-Verfahren anbieten. Je nach Größenordnung finden sich dort verschiedene Konsortien, die einzelne Objektgesellschaften finanzieren bis hin zu Anleihegläubigern, die in die Finanzierung einbezogen sind. Haben mindestens 75% der Restrukturierungsbetroffenen einem Restrukturierungsplan, der die finanzielle Schieflage behebt, zugestimmt, so können sie mit dieser Mehrheit den Weg einer Sanierung beschließen.
Insolvenzantragspflichten und Insolvenzgründe
Überwachungspflicht des Geschäftsführers der Bauträger-GmbH
Der Geschäftsführer der Bauträger-GmbH muss ständig überprüfen, ob er gemäß § 15 a InsO antragspflichtig ist oder ob die Gesellschaft nur drohend zahlungsunfähig ist. In § 15a Abs. 4 InsO ist eine Strafnorm enthalten, die das Unterlassen der Antragstellung mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe sanktioniert, wenn der Eröffnungsantrag nicht rechtzeitig oder nicht richtig gestellt wird. Ein Antrag, der es dem Gericht nicht ermöglicht, zeitnah die von der Insolvenzordnung vorgeschriebenen Gläubigerschutzmaßnahmen zu ergreifen, ist unzulässig und schützt den Geschäftsführer nicht vor einer Strafe.
Insolvenzgrund „drohende Zahlungsunfähigkeit“
In § 18 Abs. 2 S. 2 InsO ist festgelegt, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegen kann, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein wird, seine bestehenden Zahlungsverpflichtungen innerhalb eines Prognosezeitraumes von 24 Monaten zu bedienen. Soweit das Unternehmen nicht insolvenzreif ist, im Sinne von Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung, aber möglicherweise drohend zahlungsunfähig ist, ist eine integrierte Sanierungsplanung vorzunehmen. Darin ist der Unternehmensgegenstand, z. B. des Bauträgers, darzustellen und das Geschäftsmodell zu analysieren sowie ein Leitbild des sanierten Unternehmens aufzustellen.
Auch sind die Maßnahmen darzulegen und zu beschreiben, welche für die Bewältigung der Sanierung notwendig sind. Dann besteht für die Bauträger-GmbH die Option die Krise mittels Restrukturierungsverfahren oder über einen Insolvenzantrag zu überstehen.
Zahlungsunfähigkeit
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Zahlungsunfähigkeit, und damit die Verpflichtung der Insolvenzantragstellung anzunehmen, wenn der Schuldner eine bestehende Liquiditätslücke nicht innerhalb von max. 3 Wochen auf weniger als 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten zurückführen kann. Die Liquiditätslücke ermittelt sich aus den Aktiva I, wozu alle sofort verfügbaren Zahlungsmittel zählen, sowie aus der Liquidität, die innerhalb von drei Wochen generiert werden kann (Aktiva II). Den Aktiva sind die Passiva gegenüberzustellen, nämlich alle durchsetzbaren und insbesondere zivilrechtlich fälligen Ansprüche.
Überschuldung
Neben der Zahlungsunfähigkeit ist alternativ oder kumulativ die Überschuldung Auslösetatbestand für die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers. Eine Überschuldung liegt dann vor, wenn die bestehenden Verbindlichkeiten nicht durch das Vermögen der GmbH gedeckt sind. Das ist dann der Fall, wenn durch Gegenüberstellung der Aktiva zu Liquidationswerten, unter Aufdeckung der stillen Reserven, und der Passiva, sich eine Unterdeckung ergibt. Vereinfacht ausgedrückt, wenn die Passiva die Aktiva übersteigen, es sei denn es kann eine positive Fortführungsprognose dargestellt werden, dann liegt keine Überschuldung vor. Für die Prüfung der Überschuldung gewährt § 15a S. 2 InsO dem Geschäftsführer eine maximale Frist von sechs Wochen. Dies gilt, aber nur für den Fall, dass überhaupt eine positive Fortführungsprognose infrage kommen kann. Dies ist dann der Fall, wenn das Unternehmen bei Fortführung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, also größer als 50%, überlebensfähig ist. Das wird dann angenommen, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen in den nächsten zwölf Monaten überwiegend wahrscheinlich ist und die Zahlungsfähigkeit insoweit sichergestellt ist. Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Fortführungsprognose obliegt dem Geschäftsführer. Hier sei erwähnt, dass ein Geschäftsführer, der im normalen nicht krisengetriebenen Geschäftsbetrieb aufgrund solider angemessener Informationen und Entscheidungsgrundlagen eine wirtschaftliche Fehlentscheidung trifft, in der Regel keinem Schadensersatzanspruch ausgesetzt ist, wenn er zum Wohle der GmbH handeln will (analog § 93 AktG). Bewegt sich jedoch die Gesellschaft wegen falscher Entscheidungen oder wegen konjunktureller, geopolitischer oder marktveränderter Umstände auf eine Liquiditätskrise zu, so ändert sich die Rolle des Geschäftsführers. Er hat sich zumindest ab dem Zeitpunkt, ab dem die Insolvenzgründe, wie Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung vorliegen, nicht mehr dem Willen der Gesellschafter unterzuordnen, sondern ist den Gläubigern der Gesellschaft verantwortlich und verpflichtet einen Insolvenzantrag zu stellen.
Innenhaftung – Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer
Bei einem Verstoß gegen § 15b Abs. 1 InsO entsteht mit der verbotenen Zahlung ein Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den antragspflichtigen Geschäftsführer gemäß § 15b Abs. 4 InsO. Das Gesetz ist in § 15b Abs. 2 InsO nachsichtig gegenüber dem Geschäftsführer, der rechtzeitig Antrag auf Insolvenzeröffnung stellt (keine Haftung) und streng demgegenüber, der nicht rechtzeitig Insolvenzantrag stellt (Haftung). Wer die Insolvenz verschleppt, kann sich nicht auf eine Sorgfaltsausnahme berufen, auch nicht für die Zahlung von Steuern (§§ 34, 69 AO) oder bei der Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB). Nach dem Gläubigerschutzkonzept der InsO ist der Geschäftsführer ab Insolvenzreife der Gläubigergemeinschaft verpflichtet und nicht mehr den Gesellschaftern. Wirtschaftlich betrachtet wird das Vermögen der Gesellschaft ab Insolvenzreife nicht mehr den Gesellschaftern zugeordnet, sondern den Gläubigern. Der Geschäftsführer muss nicht nur die Zahlungen erstatten, die nach Insolvenzreife geleistet wurden, sondern auch die davorliegenden, die zur Zahlungsunfähigkeit geführt haben.
Auch ist der GmbH-Geschäftsführer ersatzpflichtig für die Zahlungen, die unter Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften geleistet wurden (§§ 30, 31, 43 GmbHG). Denn zumindest die Höhe des Stammkapitals soll zugunsten der Gläubiger der Gesellschaft zwingend erhalten bleiben.
Unabhängig von den hier aufgelisteten insolvenzspezifischen Pflichten haftet der Geschäftsführer gem. § 43 I GmbHG und gem. § 347 I HGB bei Sorgfaltsverletzungen. Mehrere Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner gemäß §§ 426 BGB und § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft bei Obliegenheitsverletzungen für den entstandenen Schaden.
Außenhaftung − Haftung gegenüber Dritten
Deliktische Handlungen in der Krise
Neben der Innenhaftung ist der Geschäftsführer, aufgrund allgemeiner Haftungsnormen ersatzpflichtig. So haftet er dem Geschädigten persönlich, soweit die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB vorliegen auf Schadensersatz, z. B. im Falle der Insolvenzverschleppung. Ebenso haftet er nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. verschiedensten Schutzgesetzen, wie z. B. § 246 StGB (Unterschlagung), §§ 263 ff. StGB (diverse Betrugstatbestände), §§ 283 ff. StGB (diverse Bankrotttatbestände), § 331 HGB (unrichtige Darstellung in Bilanzen). Bedeutsam ist auch die Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht gegenüber Neugläubigern. Neugläubiger sind diejenigen, die keine Geschäfte mehr mit der GmbH abgeschlossen hätten, wenn der Geschäftsführer seiner Insolvenzantragspflicht nachgekommen wäre (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO).
Soweit Insolvenzverfahren als sogenannte Eigenverwaltungsverfahren (§§ 270 ff InsO) geführt werden, und sich die Pflichten des Geschäftsführers um die insolvenzrechtlichen Aspekte erweitern, richtet sich seine Haftung nach den §§ 60, 61 InsO.
Risikominimierung und Empfehlung
Die gesetzlichen Anforderungen sind für die Geschäftsführer als Normadressaten vielfach nicht transparent und nur mit professioneller Hilfe zu erkennen und zu bewältigen. Dokumentationen und bürokratischer Aufwand sind erforderlich, um bei den im Streitfalle unvermeidbaren ex post-Betrachtungen durch die Gerichte und Staatsanwaltschaften, sowohl im zivilrechtlichen als auch im strafrechtlichen Bereich, zu begegnen. Wirtschaftliches Scheitern wird vielfach der Geschäftsführung angelastet. Das drohende wirtschaftliche Aus des Geschäftsführers kann sich auch auf dessen privates Umfeld erstrecken. „Asset protection“ ist daher geboten, nicht nur für den Geschäftsführer, sondern auch im Interesse seines persönlichen Umfeldes. Mit Hilfe einer dringend angeratenen D&O Versicherung, sollen unberechtigte Ansprüche abgewehrt oder berechtigte Ansprüche erfüllt werden. Die D&O-Versicherung schützt den Geschäftsführer, primär vor Ansprüchen der GmbH, weshalb diesem zur weiteren persönlichen Absicherung für den Fall der Inanspruchnahme durch Dritte eine Manager-Rechtsschutzversicherung zu empfehlen ist.