1. Einleitung
Schwarze Kassen, Kartellrechtsverstöße, Bilanzmanipulation, Untreue – bei Compliance-Verstößen liegt regelmäßig ein undurchsichtiges Netz vielfältiger Pflichtverletzungen durch eine Vielzahl von Beschäftigten und/oder Organen zugrunde. Solche Compliance-Sachverhalte sind gekennzeichnet davon, dass sie systematisch und über einen längeren Zeitraum auf Grundlage geheimer Absprachen und im Verborgenen gehaltenen Verhaltensweisen erfolgen. Wenn die Compliance-Verstöße erstmalig ans Licht kommen, stellt sich unweigerlich die Frage, ob und in welchem Zeitraum Dienst- oder Arbeitsverhältnisse der beteiligten Geschäftsführer bzw. Mitarbeiter gekündigt werden können.
Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB steht dabei auf den ersten Blick im diametralen Gegensatz zu den erheblichen Anstrengungen, die unternehmensseitig erfolgen müssen, um das Geflecht der Compliance-Verstöße im Rahmen einer unternehmensinternen Untersuchung (sog. Internal Investigation) aufzudecken. Die Kernfrage, um zum entscheidenden Zeitpunkt als Geschäftsführer einer GmbH überhaupt noch die Möglichkeit zu haben, gegenüber dem Geschäftsführer der Tochtergesellschaft und/oder den eigenen Mitarbeitern eine außerordentliche fristlose Kündigung auszusprechen, dreht sich somit um den Zeitpunkt, in dem die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Die diesbezüglichen Eckpfeiler (und Stolperfallen) sollen anlässlich einer neueren, für die Praxis sehr wichtigen BAG-Entscheidung (BAG v. 05.05.2022 – 2 AZR 483/21 – NZA 2022, 1276) nachfolgend aufgezeigt werden.
2. Eckpfeiler der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB
Soll eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gegenüber einem Geschäftsführer oder einem Angestellten ausgesprochen werden, muss dies innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, in dem das kündigungsberechtigte Organ Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt. Eine fristauslösende Kenntnis liegt insoweit vor, wenn der Kündigungsberechtigte zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis von denjenigen Tatsachen hat, die für eine Entscheidung über die Kündigung oder Fortsetzung des Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses benötigt werden. Er muss diese Tatsachen positiv kennen. Eine grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Kündigungsfrist noch nicht in Gang (siehe nur BAG v. 01.10.2020 – 2 AZR 238/20 – NZA 2020, 1639).
2.1 Wessen Kenntnis ist entscheidend?
a) Grundsatz
In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, auf wessen Kenntnis es maßgeblich ankommt. Auf Basis des Vorstehenden ist dies der „Kündigungsberechtigte“. Wer zur Kündigung berechtigt ist, muss hingegen stets im Einzelfall untersucht werden. Handelt es sich bei der Anstellungsgesellschaft um eine GmbH, ist für die Kündigung eines Arbeitnehmers grundsätzlich die Kenntnis des Geschäftsführers als kündigungsberechtigtem Organ entscheidend.
Neben dem Geschäftsführer sind aber in der Praxis regelmäßig auch weitere Personen zum Ausspruch einer Arbeitnehmer-Kündigung bevollmächtigt. Das kann beispielsweise (aufgrund gesetzlicher Vertretungsmacht) ein Prokurist sein oder der dazu bevollmächtigte Leiter der Personalabteilung. In der Praxis sind daher regelmäßig mehrere Personen zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt. In diesem Fall ist es für den Beginn der Zwei-Wochen-Frist ausreichend, wenn eine dieser vertretungsberechtigten Personen Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen erlangt. Das gilt selbst im Fall der nur gemeinschaftlichen Vertretungsbefugnis mehrerer Geschäftsführer.
Bei der Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers kommt es maßgeblich auf die Kenntniserlangung durch die Gesellschafterversammlung der GmbH an, da diese zur Kündigung des Geschäftsführers im Namen der Gesellschaft nach § 46 Nr. 5 GmbHG befugt ist. Bei mehreren Gesellschaftern reicht allerdings nicht die Kenntnis eines von ihnen aus; vielmehr löst erst die nach dem Zusammentritt erlangte Kenntnis der Gesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen den Lauf der Ausschlussfrist aus (BGH v. 15.06.1998 – II ZR 318/96 – DStR 1998, 1101). Gleichwohl ist hier Vorsicht geboten: Kennt ein Mitglied des Gremiums die eine fristlose Kündigung tragenden Tatsachen, darf die Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht unangemessen verzögert werden. Andernfalls muss sich die Gesellschaft mit Blick auf die Zwei-Wochen- Frist so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung rechtzeitig mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden.
b) Besonderheit bei Internal Investigations
Der Ablauf von und die Zuständigkeit für die Durchführung von Internal Investigations variieren je nach Unternehmensgröße und -struktur. In großen Konzernen bestehen häufig zentralisierte Abteilungen wie die Interne Revision oder die Compliance-Abteilung. Ermittlungen werden daher häufig nicht durch den unmittelbar Kündigungsberechtigten, teils nicht einmal von der Anstellungsgesellschaft des betroffenen Arbeitnehmers bzw. Geschäftsführers vorgenommen, sondern von einer spezialisierten Abteilung der betroffenen oder einer anderen Konzerngesellschaft oder Externen wie Rechtsanwaltskanzleien oder Wirtschaftsprüfern.
Insoweit gilt zunächst der Grundsatz, dass die Kenntnis anderer Personen (als des Kündigungsberechtigten) grundsätzlich unbeachtlich ist. Dies gilt selbst dann, wenn ihnen Vorgesetzten- oder Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Daraus folgt, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht bereits zu laufen beginnt, wenn Mitarbeiter der Compliance-Abteilung oder des Ermittlungsteams Informationen über einen Sachverhalt erlangen, der einen wichtigen Grund zur Kündigung iSd § 626 Abs. 1 BGB darstellen könnte.
Dies hat das Bundesarbeitsgericht in der vorerwähnten kürzlich ergangenen Entscheidung für den Leiter der Compliance-Abteilung erfreulicherweise – entgegen der Vorinstanz – ausdrücklich bestätigt (vgl. BAG v. 05.05.2022 – 2 AZR 483/21 – NZA 2022, 1276).
Hieran anknüpfend führt die Kenntnis von Compliance-Verantwortlichen anderer Konzernunternehmen bzw. externen Beratern wie Rechtsanwälten oder Wirtschaftsprüfern von dem kündigungsrelevanten Sachverhalt erst recht nicht zum Beginn der Zwei-Wochen- Frist. Entscheidend ist vielmehr, wann und in welchem Umfang der konkret Kündigungsberechtigte über den Kündigungssachverhalt informiert wurde. Dies hat das vorgenannte Urteil in erfreulicher Deutlichkeit dadurch bestätigt, dass die Wissenszurechnungsnorm des § 166 BGB insoweit weder direkt noch analog für anwendbar erklärt wurde. Die Beauftragung der eigenen Compliance-Abteilung, gegebenenfalls unterstützt durch externe Berater und Rechtsanwälte, mit der Durchführung einer internen Ermittlung wirkt dementsprechend regelmäßig nicht fristauslösend.
2.2 Wie lange ist der Beginn der Frist durch die Sachverhaltsaufklärung gehemmt?
a) Grundsatz
Der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist nach der ständigen Rechtsprechung gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt. Die angemessene Dauer der Ermittlungen ist dabei abhängig vom Aufklärungsbedarf im Einzelfall.
b) Besonderheit bei Internal Investigations
Eine rechtssichere Bestimmung des Beginns der Frist ist allein auf Basis dieser Formulierung bei unternehmensinternen Untersuchungen, die einen komplexen Sachverhalt zum Gegenstand haben und sich über viele Monate erstrecken, hingegen nur sehr schwer möglich.
Dabei beginnt auch in einfach gelagerten Fällen die Kündigungserklärungsfrist oft nicht schon dann, wenn der Arbeitgeber von dem Sachverhalt erfährt, in dem die objektive Pflichtverletzung des zu kündigenden Arbeitnehmers liegt. Denn zu den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen gehören sämtliche Einzelfallumstände, die für die Bewertung der Schwere der Pflichtverletzung, die negative Zukunftsprognose und die Angemessenheit der außerordentlichen Kündigung von Bedeutung sind. Wenn bei komplexen Sachverhalten sehr aufwendige unternehmensinterne Ermittlungen durchgeführt werden müssen, muss sich der Zeitraum, der der Anstellungsgesellschaft zur Durchführung der Ermittlungen zur Verfügung steht, gebührend verlängern.
Erfreulicherweise hat sich das BAG in der jüngst ergangenen Entscheidung in diesem Zusammenhang zu der Frage geäußert, ob der Kündigungsberechtigte die Pflichtverletzungen eines einzelnen Beteiligten im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB isoliert betrachten muss oder ob abgewartet werden darf, bis auch die Pflichtverletzungen anderer Beteiligter aufgeklärt sind. Hierzu hat das BAG ausgeführt, dass es für die Kündigungsentscheidung regelmäßig erforderlich sei, die Mitwirkungsanteile der betroffenen Mitarbeiter und ihre Rolle im Verhältnis zueinander zu kennen.
2.3 Ausblick
Gleichwohl darf das Urteil des BAG nicht als Freifahrtschein verstanden werden. Zögerliche Compliance-Untersuchungen gilt es weiterhin zu verhindern. Wie schnell dies als eine treuwidrige Vereitelung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Absatz 2 BGB gewertet werden kann, demonstriert – trotz der letztendlich erfolgten Aufhebung – die Entscheidung der Vorinstanz. Auch in Zukunft sollten Internal Investigations daher möglichst zeitnah und effizient durchgeführt werden. Zudem müssen die Arbeitsabläufe in der Compliance- Abteilung so festgelegt werden, dass hierdurch der Informationsfluss nicht zielgerichtet verhindert oder zumindest in einer mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Weise behindert wird.
Überdies hat das BAG bereits klargestellt, dass das Erkenntnisinteresse von der Anstellungsgesellschaft nicht selbst vorgegeben werden kann, weil Ermittlungen jenseits der entscheidenden Identifikation und Gewichtung bereits begangener Pflichtverstöße (z. B. zwecks Verfolgung unternehmensbezogener Ziele wie z. B. Prävention) nicht fristhemmend wirken.
Auch der Umstand, dass das BAG bei einer Verstrickung mehrerer Personen das Interesse der Gesellschaft anerkennt, die Mitwirkungsanteile der einzelnen Beteiligten vor Ausspruch einer Kündigung aufarbeiten zu dürfen, bietet nur eine trügerische Sicherheit, wenn hinsichtlich einzelner Beteiligter bereits klar ist, dass diese eine nicht nur untergeordnete Rolle im Gesamtkomplex wahrgenommen haben.
Zu warnen ist darüber hinaus vor der Erstattung von Zwischenberichten. Dabei besteht häufig die Schwierigkeit, dass das kündigungsberechtigte Organ während der laufenden Ermittlungen regelmäßig Updates verlangt, um das Ausmaß möglicher Rechtsverstöße und damit einhergehender Schäden – sowohl finanzieller Art als auch für die Unternehmensreputation – absehen zu können. Die Risiken solcher Zwischenberichte sind gerade im Hinblick auf die Zwei-Wochen-Frist indes erheblich, wie bereits mehrere Entscheidungen gezeigt haben (vgl. LAG Hamm v. 15.07.2014 – 7 Sa 94/14 – BeckRS 2014, 71879 und BAG v. 05.5.2022, a.a.O.), so dass von Zwischenberichten tendenziell abzuraten ist, weil die Gesellschaft nach jedem Zwischenbericht die Darlegungs- und Beweislast trägt, dass ihr noch die Kenntnis von einzelnen Umständen fehlte, ohne deren Aufklärung die Kündigungsentscheidung (noch) nicht getroffen werden konnte. Das Risiko einer nachträglichen abweichenden Bewertung durch ein Gericht ist insoweit offensichtlich.
Auch wenn das Urteil des BAG einige wichtige Fragen geklärt hat und für gewisse Erleichterung bei Geschäftsführern, Compliance- Beauftragten und Personalverantwortlichen gesorgt haben dürfte, wird man bei Internal Investigation Prozessen auch in Zukunft größtmögliche Sorgfalt walten lassen müssen, um den Verlust von Kündigungsrechten nicht aufgrund von Fristverlust zu riskieren.