Recht, Steuern & Finanzen

ESOP, VSOP und andere Möglichkeiten der (steueroptimalen)Mitarbeiterbeteiligung

Gastbeitrag von Dr. Zacharias-Alexis Schneider, LL.B., LL.M. Rechtsanwalt und Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Unternehmensnachfolge (DStV e.V.), Luther Rechtsanwaltsgesellschaft aktualisiert

Die Beteiligung von Mitarbeitern am Unternehmenserfolg stellt in der Praxis nicht allein eine bedeutende Vergütungskomponente, sondern ein wichtiges strategisches Instrument zur mittel- bis langfristigen Bindung von Mitarbeitern dar. Die Motivationslage zur Mitarbeiter- Incentivierung ist hierbei regelmäßig vielschichtig und kann sich bei Startups gleichermaßen wie bei branchenetablierten Unternehmen sowie sogar bei Familienunternehmen in der Nachfolgesituation ergeben. Die Beteiligung von (leitenden) Mitarbeitern ermöglicht und gewährleistet hierbei eine möglichst kongruente Interessenverteilung und Zielsetzung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die konkrete Ausgestaltung der Mitarbeiterbeteiligung ist jedoch maßgeblich durch deren steuerrechtliche Implikationen geprägt. Aus Unternehmensperspektive soll regelmäßig eine lohnsteuerrechtliche Haftung vermieden werden. Der Arbeitnehmer möchte dagegen eine sog. trockene Versteuerung („dry income“) – Versteuerung ohne Liquiditätszufluss – sowie eine Besteuerung mit dem persönlichen Steuersatz von bis zu 47 % (Einkommensteuer zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer) vermieden wissen.

1. Ausgewählte Gestaltungsmöglichkeiten der Mitarbeiterbeteiligung

Die Diskussion um die Art der Mitarbeiterbeteiligungen wird regelmäßig von der unentgeltlichen Einräumung von „echten“ Vermögensbeteiligungen (Aktien, GmbH-Geschäftsanteile etc.) angeführt, doch in der Praxis – u.a. aufgrund der steuerrechtlichen Vorteile – schnell durch die Alternativgestaltungen von Optionsrechten zum Erwerb von Geschäftsanteilen (employee stock option plan oder ESOP) sowie virtuellen (rein schuldrechtlichen) Beteiligungsrechten (phantom stock program oder PSP bzw. virtual stock option plan oder VSOP) abgelöst. Echte Beteiligungen können das Rennen zumeist nur noch in modifizierten Varianten, wie sog. Hurdle Shares mit negativer Liquidationspräferenz (NLP) für sich entscheiden.

2. Übertragung von echten Geschäftsanteilen

Die unentgeltliche oder vergünstigte Einräumung von echten Geschäftsanteilen am Unternehmen begründet bei einer Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis einen geldwerten Vorteil, der zu den Einkünften aus nicht-selbstständiger Arbeit i.S.d. § 19 EStG zählt und der Einkommensteuer mit dem persönlichen Steuersatz und somit auch dem Lohnsteuerabzug unterliegt. Der Bundesfinanzhof (BFH) stellt für den entscheidungserheblichen Bewertungsstichtag auf den Zeitpunkt des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts ab, beurteilt aber hiervon unabhängig den Zeitpunkt des Lohnzuflusses – und somit den Zeitpunkt der Steuerentstehung – mit der Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht – regelmäßig die Einbuchung auf das Aktiendepot des Mitarbeiters bzw. die Anteilsabtretung – und somit den Zeitpunkt der Steuerentstehung. In der Praxis wird die Finanzverwaltung bei einem Anstellungsverhältnis des Begünstigten eine Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis und somit einen lohnsteuerrelevanten Sachverhalt annehmen. Problematisch ist aber vor allem die Bewertung, die sich nach den Vorgaben des Bewertungsgesetzes richtet. In der Praxis neigt die Finanzverwaltung dazu mangels Börsennotierung und Ableitungsmöglichkeiten aus weniger als ein Jahr vor dem Stichtag liegenden Geschäftsanteilsverkäufen unter fremden Dritten, die weniger als ein Jahr vor dem Stichtag liegen, die Unternehmensbewertung aus einer Finanzierungsrunde oder anderen Beteiligungen von Investoren abzuleiten. Die Mitarbeiterbeteiligung durch echte Geschäftsanteile birgt daher nicht selten ein hohes Steuerrisiko, dem hauptsächlich durch eine valide Unternehmensbewertung im Vorfeld der Beteiligung und einer Abstimmung mit der Finanzverwaltung im Wege einer (kostenfreien) sog. Lohnsteueranrufungsauskunft i.S.d. § 42e EStG entgegengetreten werden kann.

a) Besteuerungspause bei Mitarbeiterbeteiligungen nach § 19a EStG

Der Gesetzgeber hat speziell für die Gewährung von (echten) Mitarbeiter- und Managementbeteiligungen den § 19a EStG eingeführt, um die mit der Gewährung der Beteiligung verbundene hohe Steuerbelastung ohne den Zufluss liquider Mittel („dry income“) abzumildern. Der geldwerte Vorteil – der zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gewährt werden muss – wird hiernach zunächst nicht besteuert, bis ein, die Besteuerung auslösendes Ereignis eintritt (sog. Besteuerungspause). Die Regelung soll insbesondere die Gewährung von Anteilen an Startup- bzw. KM(U)-Unternehmen begünstigen, weshalb die Steuervergünstigung bislang nur gewährt wird, wenn das Unternehmen bestimmte Größen- und Bestandsmerkmale nicht überschreitet:

  • weniger als 250 Personen Mitarbeiter und
  • einen Jahresumsatz von höchstens EUR 50 Mio. erzielt und
  • eine Jahresbilanzsumme von höchstens EUR 43 Mio. nicht überschreitet und
  • die Unternehmensgründung nicht mehr als 12 Jahre zurückliegt.

Für diesen sachlichen Anwendungsbereich gewährt der Gesetzgeber eine Besteuerungspause bis zum Eintritt der ganz oder teilweisen entgeltlichen oder unentgeltlichen Übertragung der erhaltenen Anteile, der Liquidation der Gesellschaft, dem Ablauf von 12 Jahren seit der Übertragung der Vermögensbeteiligung oder der Beendigung des Dienstverhältnisses zum Arbeitgeber. Die Bundesregierung diskutiert derzeit zudem eine signifikante Anhebung dieser Schwellenwerte. Neben der Stundungswirkung wird der Mitarbeiter zudem auch vom Wertverlustrisiko insoweit befreit, als dass auf den vorgenannten Besteuerungszeitpunkt nur entweder der niedrigere gemeine Wert oder der ursprüngliche geldwerte Vorteil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu besteuern ist.

b) Hurdle Shares oder Geschäftsanteile mit sog. negativer Liquidationspräferenz (NLP)

In der Beratungspraxis haben sich zudem alternative Beteiligungsmodelle etabliert, die im Ergebnis gemein haben, dass zwar echte Anteile gewährt werden, diese dem Mitarbeiter aber lediglich eine Teilhabe an künftigen Wertsteigerungen des Unternehmens sichern und somit eine niedrigere Bewertung als die übrigen Anteile rechtfertigen.

Erreicht werden kann dies bspw. über sog. Hurdle-Shares mit negativer Liquidationspräferenz. Diese können so ausgestaltet sein, dass der Mitarbeiter erst an zukünftigen Gewinnausschüttungen, Exitoder Liquidationserlösen etc. partizipiert, nachdem die Altgesellschafter vorab den Anteil am Unternehmenswert (Schwellenwert/ Hurdle) erhalten haben, der im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile bereits bestand.

Beispiel: Ein Mitarbeiter erhält 10 % an einem Unternehmen, die einem gemeinem Wert von EUR 100.000 entsprechen. Bis zum Erreichen der EUR 100.000-Marke erfolgen Gewinnausschüttungen etc. aufgrund einer entsprechenden Satzungsvorgabe nur an die Altgesellschafter. Erst nach einer entsprechenden Amortisation erhält auch der Mitarbeiter Gewinnauskehrungen entsprechend seiner Beteiligungsquote.

Mangels belastbarer Stellungnahmen der Finanzverwaltung sollte dieses Gestaltungsinstrument mit einer validen Unternehmensbewertung unterlegt und mit der Finanzverwaltung im konkreten Einzelfall abgestimmt werden. Neben den umfassenden Satzungsänderungen ist die aufwendige Implementierung der hauptsächliche Nachteil dieses Gestaltungsinstruments.

3. ESOP (employee stock option plan)

Im Gegensatz zu der steuerlichen Behandlung von echten Anteilen ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH und der Auffassung der Finanzverwaltung mit der unentgeltlichen oder verbilligten Überlassung von Ankaufsrechten (ESOP) zunächst kein lohnsteuerpflichtiger Zufluss beim Mitarbeiter gegeben. Ein solcher ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Mitarbeiter die Erwerbsoption ausübt oder die Option veräußert. Die Höhe des steuerrelevanten Zuflusses liegt in der Differenz zwischen dem gemeinen Wert und dem Ausübungspreis („strike price“). Die Endbesteuerung des ESOP vermeidet zwar die Generierung von dry income, kann dem Mitarbeiter aber nicht die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen oder die Teilhabe an den stillen Reserven sichern. Darüber hinaus unterliegt der Wertzuwachs im Ausübungsfall der Besteuerung mit dem persönlichen Steuersatz von bis zu 47 %. Veräußerungsgewinne aus (echten) Anteilsverkäufen unterliegen dagegen regelmäßig, als Einkünfte aus Kapitalvermögen, dem sog. Teileinkünfteverfahren und einer effektiven Besteuerung mit etwa 27 %.

4. VSOP (virtual stock option plan)

Im Rahmen von virtuellen Beteiligungsprogrammen sollen dem Mitarbeiter gerade keine echten Anteile oder Ankaufsrechte im gesellschaftsrechtlichen Sinne eingeräumt werden, stattdessen soll auf schuldrechtlicher Basis eine Teilhabe am Wertzuwachs und Unternehmenserfolg abgebildet werden. Zumindest Nebenziel kann auch die Vermeidung von Verwässerungseffekten im Rahmen der Gesellschafterstruktur sein. Die Beteiligung an laufenden Gewinnen dürfte charakterisierend für sog. Virtual Shares oder Phantom Stocks sein, wohingegen sich Virtual Stock Options durch eine Begrenzung der Teilhabe am Wertzuwachs der echten Anteile auszeichnen dürften. Für den Verkaufsfall wird regelmäßig eine Beteiligung am (fiktiven) Verkaufserlös ggf. abzüglich eines fiktiven Anschaffungspreises, der als Schwellenwert (Hurdle) für die Entstehung des Anspruchs dient, vorgesehen. Stimm- und Kontrollrechte werden dem Mitarbeiter regelmäßig nicht eingeräumt. Virtual Shares oder Virtual Stock Options folgen ebenfalls dem Prinzip der Endbesteuerung, sodass weder die Einräumung noch die ratierliche Erdienung (Vesting) der virtuellen Beteiligung zu einem lohnsteuerpflichtigen Zufluss führen. Gleichwohl ist die Beteiligung im Auszahlungszeitpunkt mit dem persönlichen Steuersatz zu versteuern. Wenn eine wirkliche Zahlungsverpflichtung vereinbart wurde, mindern die Zahlungen aber auf Unternehmensebene den steuerpflichtigen Gewinn.

5. Fazit

Die Beteiligung von Mitarbeitern im Wege echter Anteile wird qualitativ kaum durch eine virtuelle Beteiligung ersetzt werden können. Für virtuelle Beteiligungsprogramme sprechen aber deren einfache, kostengünstige und rechtssichere Umsetzungsmöglichkeiten. Für den Mitarbeiter kann zudem die Entstehung von dry income vermieden werden, nicht hingegen die Besteuerung im Zuflusszeitpunkt mit dem persönlichen Steuersatz von bis zu 47 %. Die Besteuerungspause bei (echten) Mitarbeiterbeteiligungen nach § 19a EStG dürfte zu einer Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für echte Vermögensbeteiligungen gesorgt haben. Der Anwendungsbereich bleibt jedoch bislang sowohl in sachlicher als auch zeitlicher Hinsicht limitiert, so dass dem Bereich der modifizierten (echten) Beteiligungsvarianten auch in Zukunft große Bedeutung zukommen wird. Einen wesentlichen Bedeutungsgewinn in der Praxis könnte die Vorschrift für sich in Anspruch nehmen, wenn die Bundesregierung im Rahmen ihrer Startup-Strategie tatsächlich den Anwendungsbereich der Norm (Verdoppelung der KMUSchwellenwerte, Erweiterung des Gründungszeitraumes von 12 auf 20 Jahre etc.) im Rahmen des geplanten Zukunftsfinanzierungsgesetzes wesentlich erweitert. Am Beispiel von Hurdle-Shares mit negativer Liquidationspräferenz soll aufgezeigt werden, dass diese zwar auf eine echte gesellschaftsrechtliche Teilhabe am Unternehmen ausgerichtet sind, die Vermeidung von dry income, aber durch entsprechenden Aufwand im Rahmen der Implementierung erkauft werden kann. Die Privilegierung der Veräußerungsgewinnbesteuerung im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens – etwa 27 % – dürfte bei einem entsprechenden zu erwartenden Wertzuwachs diesen Aufwand schnell kompensieren.