I. Selbständigkeit und Sozialversicherungspflicht
Jahrzehntelang war es für Mitarbeiter im eigenen Unternehmen gang und gäbe: Gesellschaftergeschäftsführer und Arbeitnehmergesellschafter sorgten selbst für ihre soziale Absicherung, sei es durch Lebensversicherungen, private Krankenversicherung oder Vermögensrücklagen. Um die Beteiligungsverhältnisse brauchte man sich nicht zu kümmern um sicher zu sein, von den Sozialversicherungsträgern nicht zu Beitragszahlungen herangezogen zu werden. Auch wer nur eine geringe Minderheitsbeteiligung am Familienunternehmen hielt oder gar nicht beteiligt war und nur als Fremdgeschäftsführer im elterlichen Unternehmen arbeitete, blieb beitragsrechtlich verschont. Um der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu entgehen, reichte es aus, wegen „familienhafter Rücksichtnahme“ nicht wie ein beschäftigter Arbeitnehmer behandelt zu werden oder sich als „Know-how-Träger“ oder „Kopf und Seele“ des Betriebs darstellen zu können. In all diesen Fällen gingen die Sozialversicherungsträger nicht von einer „Beschäftigung“ im Unternehmen aus, sondern von selbständiger Tätigkeit mit der Folge, dass die Geschäftsführer und Gesellschafter ihre Vorsorge auf lukrativerem Weg als der gesetzlichen Sozialversicherung gestalten konnten.
II. Die November-Urteile des Bundessozialgerichts
Der 11. November 2015 brachte einen Paukenschlag für die Praxis der Sozialversicherung. Der Status von mitarbeitenden Gesellschaftern und Geschäftsführern wurde durch drei Urteile des BSG („Novemberurteile“) einem neuen Rechtsmodell unterworfen.1 Geschäftsführer und Gesellschafter, die ihr Unternehmen schon viele Jahre als Geschäftsführer mit oder ohne Gesellschafterstellung geführt hatten, wurden nun als abhängig Beschäftigte eingeordnet. Sie wurden dadurch in die gesetzliche Sozialversicherung hineingezwungen und ihre Gesellschaft musste Beiträge an die Deutsche Rentenversicherung Bund abführen. Dass sie eine eigene private Versorgung aufgebaut hatten, half nichts. Auch wer bisher als Geschäftsführer und Mitinhaber seines Unternehmens die Arbeitgeberfunktion gegenüber den Mitarbeitern ausgeübt hatte, wurde nach einer Betriebsprüfung zum abhängig Beschäftigten, dem das BSG nolens volens den Schutz der gesetzlichen Rentenversicherung, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung angedeihen ließ. Als selbstständig wurde nur noch eingestuft, wer kraft seiner Rechtsmacht als Gesellschafter unliebsame Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gegen sich abwehren konnte.2 Anderenfalls kam es zu Beitragsnachforderungen in der Größenordnung von 70.000 bis 80.000 Euro pro Gesellschafter. Da es in Familiengesellschaften häufig mehrere Betroffene gab, sahen sich die Gesellschaften nicht selten Beitragsbescheiden über mehrere 100.000 Euro ausgesetzt. Insgesamt soll das Volumen der nachgeforderten Beiträge für vermeintlich selbstständige Gesellschafter-Geschäftsführer inzwischen die Milliardengrenze überschritten haben.
III. Vermeidungsstrategien
Aufgrund dieser restriktiven Rechtsprechung des Bundessozialgerichts wurde versucht, durch Gestaltungen von Gesellschaftsvertrag und Geschäftsführervertrag eine persönliche Abhängigkeit von unliebsamen Weisungen der Gesellschafterversammlung zu vermeiden und die beitragsfreie Selbstständigkeit zu erhalten. Der bloßen familienhaften Rücksichtnahme, also dem Gewährenlassen von Geschäftsführern ohne mindestens 50-prozentige Beteiligung durch die Mehrheit der Familiengesellschafter, wurde ebenso wie Stimmbindungsvereinbarungen außerhalb der Satzung vom BSG eine Absage erteilt. Eine solche „Schönwetter-Selbstständigkeit“ sei mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsund beitragsrechtlicher Tatbestände nicht hinnehmbar.3 Als sicher konnten sich Geschäftsführer und mitarbeitende Gesellschafter nur noch wähnen, wenn sie mit mindestens 50 % an ihrer Gesellschaft beteiligt waren. Häufig sind die Beteiligungsverhältnisse in Familiengesellschaften jedoch anders. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer wie z. B. der mit 20 % beteiligte Sohn der Gründer benötigen zur Abwehr „unliebsamer Weisungen“ der Gesellschaftermehrheit ein Vetorecht. Das ist jedoch von den Mehrheitsgesellschaftern häufig nicht gewünscht, um Blockaden bei den Beschlussfassungen zu verhindern. Andere Rettungsversuche gingen deshalb dahin, Minderheitsgesellschafter- Geschäftsführern ein Sonderrecht zur Geschäftsführung einzuräumen oder zu vereinbaren, dass die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer bei der Ausübung seiner Tätigkeit keine Weisungen erteilen darf.
All diesen Gestaltungen erteilte das BSG in seiner weiteren Rechtsprechung nach den Novemberurteilen von 2015 eine Absage, soweit sie außerhalb des Gesellschaftsvertrages geregelt sind, also etwa nur im Geschäftsführerdienstvertrag oder in Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern. Vetorechte bei qualifizierten Beschlussmehrheiten im Gesellschaftsvertrag werden vom BSG nur noch anerkannt, wenn sie uneingeschränkt gelten und nicht lediglich für einzelne Beschlussgegenstände (partielles Vetorecht).4 Dass Fremdgeschäftsführer stets abhängig beschäftigt und somit sozialversicherungspflichtig sind, stellte das BSG am 14.03.2018 klar.5
IV. Kritik an der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts
Die ausufernde Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sieht sich zunehmender Kritik ausgesetzt. So wird bemängelt, dass der Schutzzweck des Sozialrechts kein anderer sei als derjenige des Arbeitsrechts, und Geschäftsführer vom Bundesgerichtshof grundsätzlich und vom Bundesarbeitsgericht in der Regel nicht als Arbeitnehmer angesehen werden.6 Geschäftsführer sind aufgrund ihrer organschaftlichen Pflichten unabhängig von den Wünschen der Gesellschafter als Treuhänder der Allgemeinheit für die Erfüllung der Kapitalschutzregeln und der Legalitätspflicht verantwortlich, um Dritte vor Schaden zu bewahren. Deshalb müssen sie bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes ungeachtet der Wünsche der Gesellschafter Insolvenzantrag stellen. Mit dieser gesetzlichen Aufgabe sei die Vorstellung einer „sozialen Abhängigkeit“ des Geschäftsführers von den Gesellschaftern schon im Ansatz unvereinbar.7
Auch das Fehlen klarer Abgrenzungskriterien für die Definition der versicherungspflichtigen Tätigkeit in der Rechtsprechung wird zunehmend kritisiert.8 In der Tat ist kaum begründbar, weshalb Bundes gerichtshof und Bundesarbeitsgericht GmbH-Geschäftsführer als freie Dienstnehmer betrachten, die keines gesetzlichen Kündigungsschutzes und anderer Arbeitnehmer-Schutzrechte bedürfen, das Bundessozialgericht aber selbst Gesellschafter-Geschäftsführer, die mit 50 % an Ihrem Unternehmen beteiligt sind, in die gesetzliche Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zwingt. Der Systembruch zeigt sich auch daran, dass in der Krankenversicherung bei Überschreiten der Pflichtversicherungsgrenze davon ausgegangen wird, dass die Betroffenen eigenverantwortlich Vorsorge gegen Krankheitsrisiken treffen und nur geringer Verdienende gesetzlichem Zwang unterworfen werden. Warum demgegenüber der Geschäftsführer einer GmbH, die ihm zur Hälfte gehört, in der er Arbeitgeber ist und die ihm Einkünfte und Gewinne in vielfacher Höhe der Pflichtversicherungsgrenze ermöglicht, zwangsweise der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung unterworfen wird, ist weder systematisch noch teleologisch zu erklären.
V. Von der Schönwetter-Selbstständigkeit zur Schlechtwetter-Selbstständigkeit
Unbeeindruckt von der zunehmenden Kritik an seiner Rechtsprechung zieht das Bundessozialgericht die Beitragsschraube für Gesellschafter-Geschäftsführer immer stärker an. Mit neuen Entscheidungen verfolgt es sein Ziel, möglichst viele Beitragszahler für die gesetzliche Sozialversicherung zu gewinnen, weiter. Dem Urteil vom 01.02.20229 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist mit 49 % am Stammkapital seiner GmbH beteiligt und ihr einziger Geschäftsführer. Bestimmte im Gesellschaftsvertrag aufgelistete Angelegenheiten bedürfen zur Beschlussfassung einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der Stimmen, im Übrigen genügt die einfache Mehrheit. Außerdem ist dem Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag für die Dauer seiner Beteiligung das Sonderrecht eingeräumt, Geschäftsführer der Gesellschaft zu sein oder einen solchen zu benennen. Das Bundessozialgericht sieht den Gesellschafter- Geschäftsführer nicht als selbstständigen Unternehmer an, sondern als abhängig Beschäftigten und führt zur Begründung aus:
„Der selbständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss in der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese Mitbestimmungsmöglichkeit ist der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht im „eigenen“ Unternehmen tätig, sondern in weisungsgebundener, funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin eingegliedert.
Die Tätigkeit ist nur dann unternehmerisch, wenn er auf alle wesentlichen Grundlagenentscheidungen Einfluss nehmen kann. Der Gesellschafter-Geschäftsführer muss daher Gewinnchancen und Unternehmensrisiken mitbestimmen und damit auf die gesamte Unternehmstätigkeit einwirken können. Dazu gehört insbesondere die dem Unternehmenszweck Rechnung tragende Bilanz-, Finanz-, Wirtschaftssowie Personalpolitik.“
In den Urteilsgründen weist das Gericht darauf hin, dass es bisher entschieden habe, ein selbstständiger Gesellschafter-Geschäftsführer müsse „zumindest“ ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Mit dieser Formulierung sei die erforderliche Rechtsmacht aber weder auf die ablehnende Haltung des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers nur gegenüber Weisungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung reduziert noch auf dessen gewöhnliche Geschäftsführung eingeengt worden. Damit sagt das BSG zwar noch nicht klar und eindeutig, dass es für eine unabhängige Tätigkeit im eigenen Unternehmen nicht mehr ausreicht, mit einer 50 % Beteiligung oder einer Sperrminorität unliebsame Entscheidungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können. Es deutet aber sehr deutlich an, dass es für den Status als sozialversicherungsfreier Selbstständiger nun der rechtlichen Möglichkeit bedarf, das Unternehmen durch die Herbeiführung von Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung aktiv steuern zu können und das bloße Verhindern der Steuerung durch andere Gesellschafter nicht mehr ausreicht.10 Das BSG folgt auch nicht dem Argument des Klägers, er könne aufgrund seiner Sonderrechte von der Gesellschafterversammlung nicht abberufen werden, sodass es sanktionslos bleibe, wenn er Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht beachte:
Anzuerkennen ist weder eine „Schönwetter-Selbstständigkeit“ lediglich in harmonischen Zeiten infolge einer rein faktischen Alleinherrschaft (…) noch eine „Schlechtwetter-Selbstständigkeit“ auf Grundlage einer sich über die Unternehmensverfassung und ‚ den in diesem Rahmen gefassten Willen der Gesellschafter hinwegsetzenden „Unrechts“ macht.11
In dieselbe Richtung deuten die neuesten Entscheidungen des BSG zum Status von Gesellschafter-Geschäftsführern. Im Verfahren über die Klage eines mit 50 % beteiligten GmbH-Gesellschafters12 liegen die Entscheidungsgründe noch nicht vor, im Terminbericht zur Verhandlung vom 13.12.2022 heißt es jedoch:
„Auch bei der Statusbeurteilung eines Gesellschafter- Geschäftsführers kommt es nicht allein auf dessen Weisungsfreiheit im eigenen Tätigkeitsbereich an. Vielmehr muss dieser auch in der Lage sein, auf die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens insgesamt Einfluss zu nehmen und damit die GmbH wie ein Unternehmensinhaber zu lenken. Andernfalls ist er nicht im „eigenen“ Unternehmen tätig, sondern in funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin eingegliedert.“
Die „Rechtsmacht“ zur Verhinderung unliebsamer Weisungen bekommt demzufolge eine neue Bedeutung: die bloße Möglichkeit, Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafter verhindern zu können, reicht nicht mehr aus. Das führt dazu, dass nunmehr auch Geschäftsführer, die eine Mehrheitsbeteiligung an ihrer Gesellschaft halten, der Sozialversicherungspflicht unterliegen, wenn ihrer Stimmenmehrheit Vetorechte oder Sperrminoritäten anderer Gesellschafter entgegenstehen.
Zusammenfassung
Durch Entscheidungen des Bundessozialgerichts im Jahr 2022 ist neue Unsicherheit bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status von Gesellschafter-Geschäftsführern eingetreten. Noch ist nicht bekannt, welche Konsequenzen die Betriebsprüfer der Deutsche Rentenversicherung Bund aus den neuen Urteilen ziehen werden. Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH müssen sich aber darauf einstellen, dass ihr Status ab jetzt einer noch kritischeren Prüfung unterzogen wird. Das sollten GmbH-Geschäftsführer schon deshalb ernst nehmen, weil sie aufgrund ihrer Legalitätspflicht dafür verantwortlich sind, dass ihre GmbH die Sozialversicherungsbeiträge korrekt abführt. Hohe Nachzahlungen, die bei ordnungsgemäßer Statusprüfung vermeidbar gewesen wären, sind haftungsträchtig. Soll sichergestellt werden, dass die Gesellschafter- Geschäftsführer ihre Vorsorge weiterhin eigenverantwortlich auf privatrechtlicher Grundlage gestalten können, empfiehlt sich eine sorgfältige rechtliche Prüfung dringender denn je.
1 BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 AL 2/14 R
2 siehe den Beitrag „Was GmbH-Geschäftsführer vom Sozialversicherungsrecht wissen sollten“ in EBook GmbH-Geschäftsführer 2019, S. 50-53
3 BSG Urt. v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R, Rdn 41
4 BSG Urt. v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R
5 BSG, Urteil vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R Rdn 20
6 Altmeppen, NJW 2022, 2785
7 Altmeppen, aaO, Rdn 35
8 Borggräfe/Mischnick DB 2022, 1452
9 BSG, Urteil vom 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R
10 So auch Rossa-Heise, GmbH-StB 2023, 15
11 BSG, Urteil vom 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R Rdn 21 12 BSG, Urteil vom 15.12.2022 – B 12 KR 16/20 R