Seit dem ersten Halbjahr 2023 häufen sich die Medienberichte, dass es Start-Ups (hier verstanden im Sinne von Unternehmen mit einem neuen, noch nicht praxiserprobten Geschäftsmodell) zunehmend schwer haben, Wagniskapital einzuwerben. Neben dem gestiegenen Zinsniveau dürften auch die unsicheren konjunkturellen Aussichten zur Zurückhaltung der Investoren beitragen, die typischen Anlaufverluste neuer Geschäftsmodelle zu finanzieren002E
Dies führt dazu, dass sich Start-Ups häufiger als früher Gedanken über ihre insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose gemäß § 19 InsO machen müssen. Erschwerend wirkt dabei, dass seit dem 1.1.2024 der vorübergehend auf vier Monate verkürzte Prognosezeitraum wieder zwölf Monate beträgt. Die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit muss somit ständig („rollierend“) für ein Jahr überwiegend wahrscheinlich sein.
Fortbestehensprognose hängt regelmäßig von externer (Verlust-)Finanzierung ab
Angesichts der in den ersten Jahren typischerweise bestehenden negativen operativen Cash Flows („Cash Burn“) hängt die Fortbestehensprognose regelmäßig davon ab, dass externe Geldgeber weiterhin bereit sind, die erforderlichen Mittel in ausreichender Höhe zur Verfügung zu stellen.
Diese Annahme der weiteren Finanzierungsbereitschaft lässt sich allerdings nicht ohne weiteres durch Hinweis auf eine angemessene, risikogerechte Verzinsung begründen – die nachhaltige Ertragsfähigkeit ist ja noch unklar und auch empirisch wird eine solche Annahme eher nicht gestützt, da ca. 80-90% aller neugegründeten Unternehmen innerhalb der ersten Jahre scheitern.[1]
Überwiegende Wahrscheinlichkeit = rechtsverbindliche Zusage?
Langfristige Finanzierungszusagen, die den Bedarf zu jedem Zeitpunkt für die jeweils nächsten zwölf Monate decken, sind in der Praxis selten. Kernfrage bei der Fortbestehensprognose von Start-Ups ist daher, welchen Grad der Wahrscheinlichkeit die weitere Finanzierungsbereitschaft durch die Investoren haben muss und inwieweit weiche Absichtserklärungen ausreichen.
Höchstrichterliche Rechtsprechung, die spezifisch auf die Sondersituation von Start-Ups eingeht, gibt es soweit ersichtlich nicht. Im Air-Berlin-Urteil hat der BGH eine weiche Finanzierungszusage des Gesellschafters eines Krisenunternehmens nicht genügen lassen, auch wenn der Gesellschafter in der Vergangenheit die Verluste finanziert hat.[2] Inwieweit dieser strenge Maßstab auch auf Start-Ups anwendbar ist, ist unklar, aber auch nicht ausgeschlossen.[3]
Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf hingegen soll der Geschäftsführer eines Start-Up von einer positiven Prognose ausgehen dürfen, solange nicht konkret wahrscheinlich ist, dass der Finanzierer das Unternehmen nicht weiterfinanzieren wird.[4] Aber auch diese Entscheidung ist kein Freibrief: Im konkreten Fall hatte der Gesellschafter bereits seine grundsätzliche Finanzierungsbereitschaft signalisiert.
Empfehlungen für die Praxis
Eine allgemeingültige Aussage, welche Erklärungen der Investoren ausreichend sind, ist kaum möglich, dafür sind die Sachverhalte zu individuell und der Rechtsbegriff der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu unbestimmt.
In jedem Fall ist es aber sinnvoll, dass die Geschäftsleitung einen möglichst konservativen Unternehmensplan aufstellt und die grundsätzliche Finanzierungsbereitschaft der Investoren sorgfältig und regelmäßig dokumentiert. Auch eine Plausibilitätskontrolle durch einen unabhängigen Dritten kann helfen, dass die erforderliche Risikobereitschaft bei der Entwicklung neuer Geschäftsmodelle nicht zu einem unkalkulierbaren persönlichen Haftungsrisiko wird.
Über die Autoren:
Sebastian Philipp ist seit 20 Jahren im Restrukturierungsbereich tätig. Als Partner bei FTI-Andersch verantwortet er neben Sanierungskonzepten und Reviews von Unternehmensplanungen vor allem insolvenznahe Beratungen, wie beispielsweise die Prüfung von Insolvenzgründen, die Beratung von Insolvenzverwaltern oder die Planung und Begleitung von Insolvenz- und Schutzschirmverfahren.
Benedikt Haase ist seit Mitte 2020 Teil von FTI-Andersch und verfügt über mehr als sieben Jahre Erfahrung in der Restrukturierung. Als Director übernimmt er die Teilverantwortung für die Erstellung von Sanierungskonzepten, Independent Business Reviews sowie der insolvenznahen Beratung.
[1]https://www.gruenderpilot.com/wie-viele-startups-scheitern – abgerufen am 08.05.2024.
[2] BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – II ZR 84/20.
[3] In der Literatur wird teilweise bei Start-Ups ein geringer Maßstab an die Ertragsfähigkeit und die Rechtsverbindlichkeit der weiteren Finanzierung vertreten, vgl. K. Schmidt InsO/K. Schmidt/Herchen, InsO, § 19 Rn. 49 und 53 m.w.N.
[4] OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2021 – 12 W 7/21.