1. Investorensicht
Aus Sicht eines Investors birgt ein Unternehmenskauf während eines vorläufigen Insolvenzverfahrens zunächst erhebliche Risiken.
- Im Gegensatz zu einem Kauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden die bestehenden Verbindlichkeiten, insbesondere auch etwaige noch unbekannte Risiken aus der Vergangenheit, mit übernommen. Das Investment kann nicht auf eine Quotenzahlung limitiert werden.
- Aus diesem Grund ist eine vertiefte Due Diligence durchzuführen. Damit steigen auch die Transaktionskosten.
- Gleichzeitig ist der Zeitdruck besonders hoch. Bereits vor der Eröffnung des Verfahrens müssen Verträge zur Finanzierung des Unternehmens abgeschlossen werden, die eine Rücknahme des Insolvenzantrags ermöglichen.
- Verhandelt wird nicht nur mit dem Insolvenzverwalter, sondern mit dem Gesellschafterkreis, deren Interessenlage nicht einheitlich sein muss.
Auf der anderen Seite kann ein Kauf im vorläufigen Insolvenzverfahren aus Investorensicht auch positive Effekte haben.
- So zeigen insbesondere Gesellschafter, die vor einem Insolvenzantrag unrealistische Preisvorstellungen hatten, nach Antragstellung regelmäßig eine deutlich größere Bereitschaft, einen schnellen Deal abzuschließen, und sind auch bereit, beim Kaufpreis Abstriche vorzunehmen. Der Käufer umgeht bei einem Share Deal im vorläufigen Insolvenzverfahren das Risiko, in eine Bieterschlacht hineingezogen zu werden und einen höheren Kaufpreis zu zahlen, als ursprünglich beabsichtigt.
- Von Gesellschaftern kann der Käufer entsprechende Garantien verlangen, die er bei einem Kaufpreis aus der Insolvenz nicht erhalten würde. Die Kaufpreiszahlung kann zudem so ausgestaltet werden, dass bestimmte Kaufpreisbestandteile zunächst auf ein Treuhandkonto eingezahlt werden und erst dann an die Gesellschafter fließen, wenn vertraglich vereinbarte Garantien oder Gewährleistungen tatsächlich erfüllt sind.
2. Gesellschafter
Für Gesellschafter hat der Verkauf noch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens und die damit verbundene Rücknahme des Insolvenzantrags bereits aus wirtschaftlicher Sicht erhebliche Vorteile. So fallen nicht die regelmäßig hohen Verfahrenskosten für das eröffnete Verfahren an, was wirtschaftlich den Gesellschaftern zugutekommt. Darüber hinaus kann der Kaufpreis kreativer gestaltet werden, z. B. durch entsprechende Earn-Out-Klauseln. Ein Insolvenzverwalter hat regelmäßig kein Interesse daran, ungewisse Earn-Out Regelungen zu vereinbaren.
3. Unternehmen und Vertragspartner
Sofern keine umfassende operative Restrukturierung notwendig ist, stellt eine Rettung noch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens und die Rücknahme des Insolvenzantrags auch für das Unternehmen und seine Vertragspartner eine attraktive Option dar.
Zwar hat das Unternehmen in solchen Fällen nicht die Möglichkeit, sich von wirtschaftlich nachteiligen Verträgen nach §§ 103 ff. InsO zu lösen. Auch müssen alle Forderungen aus diesen Verträgen, die im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Tabelle hätten angemeldet werden müssen, bezahlt werden. Auf der anderen Seite wird das Vertrauensverhältnis zu den Vertragspartnern (Lieferanten, Dienstleister, Kunden), welches durch die Antragstellung üblicherweise bereits getrübt ist, wieder zurückgewonnen.
4. Timing
Zwischen Antragstellung und Verfahrenseröffnung steht lediglich ein sehr kurzer Zeitraum von max. drei Monaten (Insolvenzgeldzeitraum) zur Verfügung, um die Transaktion erfolgreich zum Abschluss zu bringen (Signing und Closing). Kartellrechtliche Themen müssen daher früh angegangen werden. Ist ausreichend Liquidität vorhanden oder wird vom Investor gestellt, kann man das vorläufige Verfahren auch verlängern.
5. Strategische Überlegungen
Zeichnet sich bereits vor Antragstellung ab, dass ein hohes Bieterinteresse besteht und auch ein Verkauf während des vorläufigen Insolvenzverfahrens in Betracht kommt, so sollte überlegt werden, einen Eigenverwaltungsantrag zu stellen. In diesem Fall wird die Antragstellung bei den meisten Insolvenzgerichten inzwischen nicht mehr veröffentlicht, so dass man den M&A-Prozess sowie den Versuch, das Unternehmen noch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens zu retten und den Antrag zurückzunehmen, in geeigneten Verfahren ohne größere öffentliche Aufmerksamkeit umsetzen kann. Auch bei den Vertragspartnern hat ein Eigenverwaltungsverfahren einen besseren Ruf als ein Regelinsolvenzverfahren.
6. Besonderheiten bei der Transaktionsdokumentation
Beim Erstellen der Transaktionsdokumentation ist besonderes Augenmerk auf die verschiedenen Interessenlagen bei der Verteilung des Investments zu legen. Während die Gesellschaft vorrangig die Beseitigung der Insolvenzgründe im Blick hat, liegt der Fokus der Verhandlung zwischen Gesellschaftern und Erwerber auf dem an die Gesellschafter zu zahlenden Kaufpreis und den von diesen abzugebenden Garantien.
Für eine erfolgreiche Transaktion muss sowohl die eingetretene Zahlungsunfähigkeit unmittelbar beseitigt als auch eine positive Fortführungsprognose wiederhergestellt werden. Hierbei ist allerdings im Interesse des Investors sicherzustellen, dass die zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bereitgestellten finanziellen Mittel nur dann von der Gesellschaft verwendet werden können, wenn der Insolvenzantrag zurückgenommen und die vorläufigen Maßnahmen aufgehoben wurden. In dieser Situation können sich Treuhandlösungen anbieten, um allen Seiten gerecht zu werden.
7. Ausblick
Auch wenn eine Unternehmenstransaktion während des vorläufigen Insolvenzverfahrens weiterhin die Ausnahme bildet, sollten die damit einhergehenden Vorteile nicht unterschätzt und mit potenziellen Investoren im Detail besprochen werden. Im Einzelfall kann es tatsächlich für alle Beteiligten der beste Weg sein, ein Unternehmen noch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens an einen neuen Eigentümer zu verkaufen und die Insolvenz auf diesem Wege abzuwenden.