Einleitung
Die Eigenverwaltung erfreut sich seit mehreren Jahren stetig wachsender Beliebtheit und angesichts wieder ansteigender Unternehmensinsolvenzen ist davon auszugehen, dass sich diese Entwicklung fortsetzen wird.
Die Eigenverwaltung ermöglicht es der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)1 trotz Stellung eines Insolvenzantrags, den eigenen Geschäftsbetrieb unter bestimmten Voraussetzungen und Aufsicht eines Sachwalters selbst fortzuführen und zu sanieren oder abzuwickeln. Gegenüber einem regulären Insolvenzverfahren erscheint die Eigenverwaltung für die Geschäftsführer und Gesellschafter daher oftmals als vorzugswürdig, bedingt aber auch die Erfüllung gewisser Voraussetzungen. Allerdings bestehen in der Eigenverwaltung für den Geschäftsführer auch verschiedene Fallstricke, die mit entsprechenden haftungsrechtlichen Risiken verbunden sind.
Dieser Beitrag geht zunächst auf eine der zwingenden Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung ein: die zu erstellende Finanzplanung sowie die damit für den Geschäftsführer einhergehenden Pflichten (dazu unter A.). Sodann wird der allgemeine Handlungs- und Haftungsmaßstab für den Geschäftsführer in der Eigenverwaltung dargestellt (dazu unter B.), bevor sich ein Überblick über diejenigen Aspekte anschließt, die bei der Verwertung von unter Eigentumsvorbehaltsrechten gelieferten Waren zu beachten sind (dazu unter C.). Abschließend wird aufgezeigt, durch welche Maßnahmen der Geschäftsführer etwaige Haftungsrisiken frühzeitig erkennen und bestmöglich vermeiden kann (dazu unter D.).
A. Finanzplanung in der Eigenverwaltung
Zu den zwingenden Voraussetzungen für die Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung gehört nach § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO die Vorlage eines belastbaren Finanzplans, durch den die Gesellschaft und ihr Geschäftsführer nachweisen müssen, dass die Durchfinanzierung der Gesellschaft für mindestens sechs Monate gesichert ist. Durch die Vorschrift von § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SanInsKG wurde der Zeitraum, den dieser Finanzplan abdecken muss, – zeitlich befristet bis zum 31. Dezember 2023 – auf vier Monate verkürzt.
Allerdings muss der Geschäftsführer in diesem Zusammenhang zum einen darauf achten, dass die Finanzplanung während der Eigenverwaltung fortlaufend aktualisiert und überprüft wird. Schließlich ist der Geschäftsführer dazu verpflichtet, fortwährend zu (über-) prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eigenverwaltung fortwährend fortbestehen und etwaige Änderungen dem Insolvenzgericht und dem (vorläufigen) Sachwalter mitzuteilen.
Zum anderen ersetzt die vorübergehende Verkürzung des Planungszeitraums nach § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO keinesfalls die Pflicht des Geschäftsführers zu einer intensiven Auseinandersetzung mit der langfristigen Finanz- und Unternehmensplanung. Diese sollte grundsätzlich auch weiterhin deutlich über den Zeitraum von vier Monaten hinaus erfolgen und ebenfalls fortwährend plausibilisiert und bei Änderung der zugrundeliegenden Planungsprämissen und Umstände angepasst werden.
B. Veränderter Haftungs- und Handlungsmaßstab
Im laufenden Geschäftsbetrieb sind es Geschäftsführer gewohnt, ihr Handeln – im Rahmen des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs nach § 43 GmbHG – allein am Interesse der Gesellschaft auszurichten und in diesem Kontext im Wesentlichen allein Weisungen und Beschlüsse der Gesellschafter(-versammlung) zu berücksichtigen. Ob Geschäftsführer darüber hinaus ab dem Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO im Rahmen ihrer allgemeinen Sorgfaltspflichten auch zur Wahrung der Interessen der Gläubigergesamtheit, den sog. „shift of duties“, verpflichtet sind, ist seit Inkrafttreten des Unternehmensstabilisierungs- und Restrukturierungsgesetz (StaRUG) Gegenstand lebhafter Diskussionen. 2 Vollkommen unstreitig ist indes, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft ab Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung einen grundlegend veränderten Handlungs- und Haftungsmaßstab zu beachten hat.
I. Interesse der Gläubigergesamtheit als Handlungsmaßstab
In der (vorläufigen Eigenverwaltung) wird der Pflichtenkreis des Geschäftsführers um einen weitreichenden insolvenzrechtlichen Pflichtenkanon erweitert, der seinen Ursprung nicht in dessen gesellschaftsrechtlicher Organstellung hat.3 Denn in der Eigenverwaltung nimmt der Geschäftsführer nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO insolvenzspezifische Rechte und Pflichten wahr und übt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft gleich einem Insolvenzverwalter aus.
So ist der Geschäftsführer in der Eigenverwaltung etwa dazu berechtigt und verpflichtet, die Entscheidung über die Erfüllung beiderseits nicht vollständig erfüllter Verträge (§ 279 InsO) zu treffen, die Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen (§ 282 Abs. 1 Satz 1 InsO), die Ausübung von Sonderkündigungsrechten (§§ 109, 113 InsO) und das Bestreiten von angemeldeten Forderungen (§ 283 Abs. 1 Satz 1 InsO) vorzunehmen. Die Leitungsmacht des Geschäftsführers ist folglich nicht mehr originär gesellschaftsrechtlich, sondern fortan primär insolvenzrechtlich geprägt.4 Dementsprechend dürfen die Geschäftsführer ihr Handeln in der Eigenverwaltung nicht mehr an den Interessen der Gesellschaft oder der Gesellschafter ausrichten. Der Maßstab ihres Handelns ist fortan allein das Interesse der Gläubigergesamtheit. 5
II. Unbeachtlichkeit von Weisungen der Überwachungsorgane
Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die gesellschaftsrechtlichen Überwachungsorgane nach § 276a Abs. 1 Satz 1 InsO in der Eigenverwaltung keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung der Gesellschaft haben. Der Geschäftsführer darf (und muss) Weisungen und Auskunftsbegehren der Gesellschafterversammlung und eines ggf. bestehenden Aufsichtsrats nicht mehr nachkommen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Begehren ausnahmsweise nicht die Insolvenzmasse betreffen sollte. Der Geschäftsführer unterliegt in der Eigenverwaltung daher allein der Kontrolle und Überwachung des (vorläufigen) Sachwalters, des (vorläufigen) Gläubigerausschusses sowie der Gläubigerversammlung.
Verletzt der Geschäftsführer die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten, haftet er den Gläubigern der Gesellschaft nach § 276a Abs. 2 Satz 1 InsO i.V.m. §§ 60 ff. InsO persönlich und unbegrenzt. Vor diesem Hintergrund sollte der Geschäftsführer vor Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung sorgfältig prüfen, ob seine Tätigkeit in der Eigenverwaltung (weiterhin) von seiner bestehenden D&O-Versicherung gedeckt ist. Schließlich obliegen ihm, wie ausgeführt, nicht mehr originär gesellschaftsrechtliche, sondern vielmehr insolvenzrechtliche Rechte und Pflichten. Dieser Aspekt ist, anders als die Frage des Deckungsschutzes für Organhaftungsansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. bzw. § 15b InsO, soweit ersichtlich, bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt. Entsprechend wird es jeweils auf die konkreten Versicherungsbedingungen der D&O-Versicherung ankommen, die der Geschäftsführer entsprechend prüfen sollte.
C. Umgang mit Eigentumsvorbehaltsrechten von Lieferanten
Ein besonderes Augenmerk sollte der Geschäftsführer in der Eigenverwaltung in diesem Kontext auf den Umgang mit solchen Waren richten, die von den Lieferanten unter Eigentumsvorbehaltsrechten geliefert wurden. Die Weiterverarbeitung und/oder -veräußerung dieser Waren kann unter Umständen einen besonders haftungsrelevanten Fallstrick für den Geschäftsführer darstellen. Daher soll auch aufgezeigt werden, durch welche Maßnahmen sich diese Haftung vermeiden lässt.
I. Widerruf und Beachtlichkeit
des Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers In der Regel widerrufen die Lieferanten spätestens mit Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung die für die Vorbehaltsware erteilte Weiterveräußerungs- und Einziehungsermächtigung. Doch auch wenn ein solcher ausdrücklicher Widerruf nicht erfolgt (ist), sollte der Geschäftsführer sorgfältig prüfen, ob er (weiterhin) zur Weiterveräußerung der Waren und zum Einzug der daraus resultierenden Kaufpreisforderungen berechtigt ist. Häufig wird das Recht zur Weiterveräußerung nämlich nur zur Veräußerung der Waren im „normalen Geschäftsverkehr“ oder „ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr“ erteilt. Zwar erlischt eine erteilte Weiterveräußerungs- und Einziehungsermächtigung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht automatisch mit Insolvenzantragstellung, gleichwohl hat der Geschäftsführer zu prüfen, ob die Veräußerung der Vorbehaltsware in der (vorläufigen) Eigenverwaltung (noch) als Veräußerung im ordentlichen Geschäftsverkehr anzusehen ist.6 Denn die Ermächtigung zur Weiterveräußerung der Waren im normalen bzw. ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr dient allein der Sicherung des Lieferanten, sodass der Geschäftsleiter stets zu prüfen hat, ob der Lieferant unter den konkreten Umständen mit der Weiterveräußerung einverstanden ist oder nicht.7 Letzteres wird nur dann der Fall sein, wenn das Sicherungsbedürfnis des Lieferanten durch den Forderungseinzug erhalten bleibt. Die Beantwortung dieser Frage kann dem Geschäftsführer als Kontrollüberlegung dienen.
Ist ein Widerruf der Weiterveräußerungsund Einziehungsermächtigung erfolgt oder kommt der Geschäftsführer zu der Erkenntnis, dass das Sicherungsbedürfnis des Lieferanten durch den Einzug der Kaufpreisforderung aus der Veräußerung der Waren nicht gedeckt wäre, sollte er die Veräußerung der Waren und den Einzug der Forderungen tunlichst unterlassen, um nicht einer persönlichen Haftung nach §§ 276a Abs. 2 Satz 1 InsO i.V.m. §§ 60 ff. InsO ausgesetzt zu sein. Dies gilt ausdrücklich auch dann, wenn das Insolvenzgericht eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO getroffen haben sollte. Eine solche Anordnung des Insolvenzgerichts regelt nämlich allein die Nutzung fremden Eigentums, nicht jedoch dessen Verarbeitung oder Veräußerung.8 Dieser bedeutende Unterschied scheint in der Praxis der Eigenverwaltung immer noch nicht präsent, was entsprechende haftungsrechtliche Konsequenzen mit sich bringt.
II. Vereinbarungen mit wichtigsten Lieferanten
Allerdings lassen sich Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Veräußerung von Vorbehaltswaren recht effektiv durch entsprechende Vereinbarungen mit den Lieferanten vermeiden, durch die eine Veräußerung der Waren gestattet wird. Ebenso wie die GmbH und ihr Geschäftsführer haben auch die Lieferanten regelmäßig ein Interesse an einer Weiterveräußerung der Waren, wenn und soweit für sie die daraus resultierenden Erlöse gesichert sind. Entsprechende Absprachen sollten – zumindest mit den wichtigsten Lieferanten – bereits in der Vorbereitung der Eigenverwaltung getroffen werden, um keine wertvolle Zeit zu verlieren.
Der Geschäftsführer hat dann dafür Sorge zu tragen, dass die durch die Veräußerung der Vorbehaltswaren erzielten Erlöse entsprechend der ihm nach § 270 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 166 ff. InsO obliegenden Pflichten separiert und unverzüglich gegenüber den betreffenden Lieferanten abgerechnet und an diese ausgekehrt werden.
D. Fazit
Der Geschäftsführer muss in der Eigenverwaltung aufgrund der ihm obliegenden insolvenzspezifischen Rechte und Pflichten ein völlig neues „Mindset“ der Geschäftsführung entwickeln und verinnerlichen. Dieses und damit einhergehend auch die Vermeidung der bestehenden Fallstricke lassen sich weitgehend durch eine professionelle Vorbereitung der Eigenverwaltung und fortwährende Begleitung durch entsprechende Berater erreichen. Im Einzelfall kann es sich anbieten, die Geschäftsführung um einen sog. Chief Restructuring Officer zu erweitern.
Darüber hinaus sollte der Geschäftsführer in seinem eigenen Interesse den (vorläufigen) Sachwalter möglichst eng in das Tagesgeschäft einbinden und darauf achten, dass dieser eine aktive Rolle einnimmt. Für ein gelungenes Eigenverwaltungsverfahren wird es darauf ankommen, dass Geschäftsführer und Sachwalter an einem Strang ziehen. Von besonderer Bedeutung ist zudem eine enge Abstimmung mit den wichtigsten Lieferanten und Gläubigern der Gesellschaft. Denn auch diese sind für ein Gelingen der Sanierung oftmals unverzichtbar.
1 Ein Eigenverwaltungsverfahren kommt selbstverständlich nicht nur für die GmbH, sondern auch für Gesellschaften anderer Rechtsform in Betracht. Gleichwohl wird in diesem Beitrag allein auf die GmbH und ihren Geschäftsführer im Kontext der Eigenverwaltung eingegangen. Die Ausführungen gelten für Geschäftsleiter von Gesellschaften in anderer Rechtsform jedoch entsprechend.
2 Ausgangspunkt der Diskussion war und ist, dass im Referenten- und Regierungsentwurf des StaRUG in den §§ 2, 3 StaRUG-E eine haftungsrechtlich sanktionierte Verpflichtung von Geschäftsleitern zur Berücksichtigung des allgemeinen Gläubigerinteresses ab dem Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit vorgesehen war, diese jedoch mehr oder weniger in „letzter Minute“ durch den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags aus dem Gesetzentwurf gestrichen wurde. Für die Einzelheiten wird insoweit auf den diesbezüglichen Beitrag von Markgraf/von Lübken in GmbH-Geschäftsführung 2022, S. 88 ff. verwiesen.
3 BGH, Urt. v. 26.04.2018 – IX ZR 238/17, Rn. 28 = NZI 2018, 519, Rn. 28.
4 BGH, Urt. v. 26.04.2018 – IX ZR 238/17, Rn. 53 = NZI 2018, 519, Rn. 53.
5 BGH, Urt. v. 26.04.2018 – IX ZR 238/17, Rn. 57 ff. = NZI 2018, 519, Rn. 57 ff.
6 BGH, Urt. v. 24.1.2019, Az.: IX ZR 110/17, Rn. 28 ff. = NZI 2019, 274, Rn. 28 ff.
7 BGH, Urt. v. 24.1.2019, Az.: IX ZR 110/17, Rn. 37 = NZI 2019, 274, Rn. 37; Ringstmeier, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, 3. Auflage 2017, § 14 Rn. 35.
8 BGH, Urt. v. 24.1.2019, Az.: IX ZR 110/17, Rn. 34 = NZI 2019, 274, Rn. 34.