1. Einleitung
Das BGH-Urteil (v. 15.09.2023 – Az. V ZR 77/22) zu den Aufklärungspflichten des Verkäufers im Rahmen einer Immobilientransaktion hat in der M&A-Praxis für Aufsehen gesorgt. Im Vordergrund des Urteils stehen die geschärften Anforderungen an das Verhalten des Verkäufers im Vorfeld einer Transaktion. Bereits zuvor war höchstrichterlich geklärt, dass der Verkäufer von Geschäftsanteilen oder Assets einen potenziellen Käufer über besondere Umstände aufklären muss, die für dessen Kaufentscheidung wesentlich sind. In der M&A-Praxis sind Verkäufer dieser Verpflichtung bisher (vermeintlich) durch die umfangreiche Bereitstellung von Daten über das Zielunternehmen in einem (virtuellen) Datenraum nachgekommen. Nach allgemeinem Verständnis hat der Käufer diese Daten wiederum im Rahmen einer umfangreichen, meist von professionellen (Rechts-)Beratern begleiteten, Due Diligence auszuwerten und auf dieser Grundlage seine Kaufentscheidung in Kenntnis aller relevanten Umstände zu treffen. Das BGH-Urteil vom 15.09.2023 hat diese Praxis teilweise auf den Kopf gestellt: Verkäufer können nicht mehr pauschal davon ausgehen, dass sie durch eine umfangreiche Bereitstellung von Daten zwangsläufig von ihrer Aufklärungspflicht befreit werden, sondern müssen diese Frage einzelfallbezogen und anhand der neuen Leitlinien des BGH evaluieren.
Auch wenn der BGH in erster Linie die Verkäufer und damit die Gesellschafter des Zielunternehmens adressiert, ist die Entscheidung auch für an der Transaktion beteiligte Fremdgeschäftsführer von wesentlicher Bedeutung. Neben der Verkäuferin hatte die Klägerin auch den Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft des verkauften Immobilienkomplexes − und damit einen Dritten − persönlich in Anspruch genommen. Der BGH musste sich deshalb auch mit der Außenhaftung eines Fremdgeschäftsführers im Transaktionsgeschäft auseinandersetzen (siehe 3). Neben dieser − nicht neuen − Außenhaftung, stellt sich weiterhin die Frage, ob ein Fremdgeschäftsführer unter Berücksichtigung der neuen BGH-Leitlinien auch gegenüber den verkaufenden Gesellschaftern haftet (siehe 4).
2. Grundvoraussetzung: Beteiligung der Geschäftsführung an Transaktion
Sowohl eine Haftung gegenüber dem Käufer als auch eine Haftung gegenüber den (Ex-)Gesellschaftern setzen zunächst voraus, dass der Geschäftsführer an der Transaktion beteiligt war. Da die Geschäftsführung häufig am besten über die für die Transaktion wesentlichen Informationen über die Zielgesellschaft informiert ist, wird sie in aller Regel in den Verkaufsprozess und dort insbesondere in den Bereitstellungsprozess im Vorfeld der Transaktion einbezogen (z. B. Leitung des Q&A-Prozesses, Befüllen des Datenraums etc.). Dabei ist entscheidend, in welchem Umfang und mit welchen Befugnissen die Geschäftsführung agiert. Je stärker sie eingebunden ist, desto größer das Haftungsrisiko.
3. Haftung gegenüber dem Käufer
An der Transaktion beteiligte Geschäftsführer können selbst gegenüber dem Käufer haften. Das BGH-Urteil ist insofern weder überraschend noch neu. Die neuen Anforderungen an die Verkäuferseite steigern jedoch das Risiko einer Geschäftsführerhaftung.
3.1 (Vor-)vertragliche Haftung des Fremdgeschäftsführers
Fremdgeschäftsführer können wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo haften (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB).
Demnach kann ausnahmsweise auch ein pflichtenbegründendes Schuldverhältnis zum Käufer entstehen, insbesondere dann, wenn der Geschäftsführer in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss durch dieses Verhalten eine über das gewöhnliche Verhandlungsvertrauen hinausgehende Vertrauensbeziehung zum Käufer begründet werden. Auf diese Weise ist auch eine Haftung des Fremdgeschäftsführers des Zielunternehmens denkbar, wenn er aufgrund seiner Rolle in der Transaktion ein besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Konkret kann das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung anzunehmen sein, wenn die Erklärung des Geschäftsführers als selbstständiges Garantieversprechen aufzufassen ist oder sich dieser für die Seriosität der Zielgesellschaft verbürgt. Die bloße Beteiligung im Transaktionsvorfeld reicht hierzu jedoch nicht aus. Das gilt auch für finanzielle Eigeninteressen in Form eines Exit Bonus. Der BGH hat eine Haftung daher auch in diesem Fall zurecht verneint.
3.2 Deliktische Haftung des (Fremd-)Geschäftsführers
Größere Haftungsrisiken drohen auf Ebene der deliktischen Haftung, wie auch der BGH erneut bestätigt. Anknüpfungspunkt hierfür ist eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) sowie die Verletzung von Schutzgesetzen (§ 823 Abs. 2 BGB i. V .m. Straftatbestand).
Nach Ansicht des BGH im vorgenannten Fall hatte das Berufungsgericht jedenfalls eine deliktische Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. dem Straftatbestand des Betruges (§ 263 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerhaft verneint.
Geschäftsführer können sich nach Ansicht des BGH strafbar und damit haftbar machen, indem sie ihre Aufklärungspflichten verletzen. Darin kann eine Täuschung des Käufers über Tatsachen liegen, die zu einer täuschungsbedingten Vermögensverfügung des Käufers führt. Hierfür ist das Zusammenspiel zwischen Geschäftsführung und den Gesellschaftern als Verkäufern entscheidend. Hat der Geschäftsführer selbst aktiv getäuscht, indem er beispielsweise eine Fehlinformation an den Käufer weitergegeben hat? Hat der Geschäftsführer die Gesellschafter getäuscht, die auf dieser Grundlage den Käufer unwissentlich getäuscht haben (mittelbare Täterschaft)? Oder hat der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern zusammengewirkt (Mittäterschaft oder Beihilfe)? Die Auswirkungen auf die strafrechtliche Täter- oder Teilnehmereigenschaft des Geschäftsführers variieren je nach Fallkonstellation und sind dementsprechend im Vorfeld der Beurteilung einer deliktischen Haftung des Geschäftsführers zu klären.
Geschäftsführer machen sich aber nur dann strafbar, wenn ihnen Bereicherungsabsicht und Vorsatz nachgewiesen werden kann. Ein Fremdgeschäftsführer wird in aller Regel durch einen Verkauf der Zielgesellschaft nicht unmittelbar finanziell begünstigt, insbesondere nicht aus dem Kaufpreis. Strebt der Geschäftsführer jedoch finanzielle Incentives an (z. B. Exit Bonus), liegt darin zwar keine Selbstbegünstigungsabsicht, wohl aber regelmäßig eine Drittbegünstigungsabsicht. Der Geschäftsführer profitiert in dem Fall von einem hohen Kaufpreis für die Verkäufer, da sich dies positiv auf seinen Exit Bonus auswirkt.
Der BGH hat sich mit all diesen Fragen nicht auseinandergesetzt, sondern die Entscheidung diesbezüglich an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
4. Haftung gegenüber den verkaufenden (Ex-)Gesellschaftern?
Fraglich ist, ob unter Berücksichtigung der neuen Leitlinien des BGH auch eine Haftung gegenüber den (Ex-)Gesellschaftern möglich ist. Der BGH musste sich mit dieser Frage nicht beschäftigen. Grundlage hierfür könnte eine besondere Treuepflicht gegenüber den Gesellschaftern oder die vorstehenden Grundsätze der Deliktshaftung sein. Eine Haftung aus Deliktsrecht dürfte im Verhältnis zu den Gesellschaftern in den meisten Fällen an einer Schutzrechtsverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB) oder jedenfalls am Schädigungsvorsatz scheitern.
Eine Haftung wegen Treuepflichtverletzung ist im Einzelfall zu prüfen. Die Geschäftsführung ist grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft und deren Interessen verpflichtet. Eine vertragliche Beziehung zu den Gesellschaftern besteht nicht, erst recht nicht nach deren Ausscheiden. Umstritten ist dennoch, ob ausnahmsweise auch eine eigenständige Treuepflicht gegenüber den Gesellschaftern besteht. Grundsätzlich ist das zu verneinen, denn selbst wenn der Geschäftsführer organschaftliche Pflichten (z. B. Berichtspflicht) unmittelbar gegenüber den Gesellschaftern erfüllt, handelt es sich dabei um organschaftliche Pflichten, für deren Verletzung der Geschäftsführer allein gegenüber der Gesellschaft haftet. Anders wird dies jedoch (teilweise) im Verkaufsfall gesehen: Hier sind die Verkäufer regelmäßig auf die Mithilfe des Geschäftsführers angewiesen, da er über die verkaufswesentlichen Informationen verfügt. So wird vertreten, dass dadurch ein treuhandähnliches Verhältnis entsteht, das auch eigenständige Treuepflichten gegenüber den Gesellschaftern begründen würde.
Soweit eigenständige Treuepflichten gegenüber den Gesellschaftern anerkannt werden, droht Geschäftsführern auch eine Haftung gegenüber den Gesellschaftern. Eine Treuepflichtverletzung ist dann annehmbar, wenn der Geschäftsführer im Rahmen der Transaktion vorsätzlich oder grob fahrlässig zum Nachteil der Verkäufer handelt. Ist dem Geschäftsführer beispielsweise die Datenraumstrukturierung übertragen, ist er maßgeblich auch an die Leitlinien des BGH gebunden. Ignoriert er diese, haftet er, wenn den Verkäufern deshalb ein Schaden entsteht und sie ihn selbst nicht hätten abwenden können. Konsequenterweise kann es dann auch dahinstehen, dass die Verkäufer zum Zeitpunkt des Eintritts des Schadens schon aus der Gesellschaft ausgeschieden sind, denn die zum Schaden führende Treuepflichtverletzung läge zeitlich vor deren Ausscheiden.
5. Fazit
Das Urteil des BGH schärft die Anforderungen an die Verkäufer im Vorfeld einer M&A-Transaktion. Geschäftsführer werden als Knowhow-Träger regelmäßig in den Verkaufsprozess einbezogen und müssen deshalb die neuen BGH-Leitlinien selbst zwingend beachten. Tun sie das nicht, riskieren sie neben einer Strafbarkeit eine zivilrechtliche Haftung gegenüber dem Käufer und unter Umständen sogar gegenüber den Verkäufern.