Die Situation scheint häufig vorgezeichnet – die Gesellschaft gerät unter Druck, Umsatzrückgang, Kostenexplosion, Covenant-Breach, eine Refinanzierung steht an, Banken zögern, Zeit und Liquidität werden knapp. Alle Blicke richten sich auf den Gesellschafter. Dieser soll den Beitrag leisten, denn wenn die Gesellschaft stabilisiert wird und die Sanierung gelingt, „wächst er wieder ins Geld“.
Gleichzeitig fällt er mit seinem Darlehen vollständig aus, wenn die Sanierung fehlschlägt und etwaige Sicherheiten werden wohl angefochten – der Nachrang des Gesellschafterdarlehens und eine harte Risikoallokation zu seinen Lasten sind in Deutschland zu einem Dogma geworden.
Dies vergisst ökonomisch, dass der Gesellschafter in dieser Phase regelmäßig vollständig „aus dem Geld“ und seine Beteiligung wirtschaftlich wertlos ist. Will der Gesellschafter nicht gutes Geld dem Schlechten hinterherwerfen, braucht es eine faire Risikoallokation.
Das deutsche Gesellschafterdarlehensrecht ist seit 2008 mehr oder weniger unangetastet. Im Januar 2025 erlebte es auf EU-Ebene etwas Bewegung, nachdem der Bundesgerichtshof dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt hatte, ob eine erhaltene Rückzahlung auf ein Gesellschafterdarlehen trotz der Gesellschafterstellung nicht anfechtbar ist, wenn das Darlehen ausländischem Recht unterliegt, das eine solche Anfechtung nicht kennt. Die deutsche Konzeption ist im internationalen Vergleich mitnichten selbstverständlich: Länder wie Frankreich, die Niederlande, das Vereinigte Königreich u.v.m. kennen einen pauschalen Nachrang oder die darauf aufbauende Anfechtung nicht.
Gegen das offensichtliche Investitionshemmnis spricht insbesondere, dass im Hinblick auf die Krisenfinanzierung eine unterschiedliche Behandlung zwischen Gesellschafter und Fremdfinanzierer nicht recht einleuchten mag: Auch Banken stellen frische Liquidität nicht aus altruistischen Motiven zur Verfügung, sondern in der Erwartung, dass eine bereits gewährte Finanzierung „wieder ins Geld wächst“. Die Banken haben dann auch Zugriff auf den ersten Teil des Upsides, während der Gesellschafter immer erst nachrangig (wenn auch dann unbeschränkt) profitieren würde. Ökonomisch und spieltheoretisch muss der Gesellschafter die Krisen-Investition mit einem Erwerb der (entschuldeten) Gesellschaft aus der späteren Insolvenz vergleichen.
Für den Beitrag des Gesellschafters in der Krise fehlt aber eine entsprechende Downside-Protection: Kreative Strukturen erlauben es im Einzelfall eine hervorgehobene Stellung der frischen Liquidität zu verhandeln, müssen jedoch mit dem zu erwartenden Umgehungseinwand des Insolvenzverwalters leben oder benötigen das Einverständnis anderer Gläubiger. Ob die jeweilige Struktur rechtlich trägt, entscheidet sich im Detail und in der Regel erst Jahre später (d.h. nach einem gewonnenen Rechtsstreit mit dem Insolvenzverwalter). Es ist Zeit für eine Debatte über eine Neuausrichtung der Krisenfinanzierung.
Gerade in der derzeitigen Krisenzeit, in der frisches Geld knapp ist und der fehlende Appetit des Eigentümers für eine weitere Investition nicht selten die Ursache der Insolvenz darstellt, wäre eine entsprechende Diskussion angezeigt. Vor dem Hintergrund zunehmender Zurückhaltung klassischer Kreditgeber stellt sich somit die Systemfrage, ob das deutsche Recht für Finanzierungen in der Krise noch die passenden Anreize setzt. Sowohl die ökonomische Betrachtung als auch der internationale Vergleich attestierten Deutschland einen Nachholbedarf.
Die Möglichkeit, dass Gesellschafter in der Krise eine risikoangepasste Finanzierung stellen, stabilisiert das Unternehmen und lässt nicht selten die operative Sanierung überhaupt zu. Stellt die Gesellschaft hingegen mangels ausreichender Liquidität – und damit Zeit – Insolvenzantrag, ist letztlich Niemandem geholfen.