Die Eigenverwaltung erfreut sich seit mehreren Jahren einer stetig wachsenden Beliebtheit und hat sich als Alternative zum Regelinsolvenzverfahren und als strategische Option bei der Lösung von Unternehmenskrisen etabliert. Angesichts derzeit weiter steigender Unternehmensinsolvenzen ist davon auszugehen, dass auch die Zahl der Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung weiter ansteigen wird.
Bei einem Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung kann die Geschäftsführung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)2 ihren Geschäftsbetrieb trotz der Eröffnung eines (vorläufigen) Insolvenzverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen in Eigenregie unter der Aufsicht eines Sachwalters mit dem Zweck der Unternehmenssanierung fortführen. Für Geschäftsführung und Gesellschafter kann die Eigenverwaltung daher gegenüber einem Regelinsolvenzverfahren vorzugswürdig sein.
Allerdings bestehen in der (vorläufigen) Eigenverwaltung für die Geschäftsführer auch verschiedene Fallstricke, die mit entsprechenden Haftungsrisiken verbunden sind. Dies gilt auch für die Abführung bzw. den Umgang mit den Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung und den Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft im Zeitraum der vorläufigen Eigenverwaltung, also in dem Zeitraum bis zur Entscheidung des Insolvenz-Gerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Die Problematik der Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung und Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft
Nach Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht stellt sich für die Geschäftsführung bei einer Betriebsfortführung die Frage, wie sie im Hinblick auf die fälligen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und die fälligen Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft verfahren soll.
Denn insoweit sieht sich die Geschäftsführung mit der Problematik konfrontiert, dass ihr in der Eigenverwaltung einerseits nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO die insolvenzrechtliche Massesicherungspflicht obliegt, für deren Einhaltung sie gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nach § 276a Abs. 2 Satz 1 InsO i.V.m. §§ 60 ff. InsO persönlich und damit aus eigener Tasche haftet. Eine solche Haftung kann schnell finanziell existenzbedrohende Ausmaße annehmen.
Andererseits sind die Nichtabführung der fälligen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und der Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft für den Geschäftsführer nach § 266a Abs. 1 StGB bzw. §§ 34, 69 AO persönlich strafbewehrt. Die damit verbundenen strafrechtlichen Risiken sollten auch nicht unterschätzt werden, da das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 StGB durch den Geschäftsführer in einer Liquiditätskrise des Unternehmens den wohl am häufigsten verwirklichten („Begleit-“)Straftatbestand darstellt.3 Und bereits die bloße Nichtabführung einzubehaltender und anzumeldender Lohnsteuer zu den Fälligkeitszeitpunkten begründet nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zudem eine grob fahrlässige Verletzung der steuerrechtlichen Pflichten des Geschäftsführers.4 Zudem haftet der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i. V .m. § 266a StGB bzw. §§ 34, 69 AO zivilrechtlich persönlich für die fristgerechte und vollständige Erfüllung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und der Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft.
Auf den ersten Blick befindet sich der Geschäftsführer während der vorläufigen Eigenverwaltung daher in einem Spannungsfeld der beiden vorgenannten Pflichten und in einem Haftungsdilemma. Oder vereinfacht ausgedrückt: Er sitzt zwischen zwei Stühlen.
Rechtslage und (Auf-)Lösung der Problematik während der Geltung des § 64 Satz 1 GmbHG a.F.
Um diese Problematik für den Geschäftsführer aufzulösen, hatte der Bundesgerichtshof in seiner sog. „Pflichtenkollisionsrechtsprechung“ zur alten Rechtslage des § 64 Satz 1 GmbHG a.F. seinerzeit entschieden, dass die Massesicherungspflicht des Geschäftsführers hinter die Verpflichtung zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung sowie der Steuerverbindlichkeiten zurücktrete.5 Für den Zeitraum der vorläufigen Eigenverwaltung galt daher für den Geschäftsführer das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG a.F. mit der Maßgabe, dass die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und der Steuerverbindlichkeiten von dem Zahlungsverbot ausgenommen waren und keine Haftung begründeten. 6 Der Geschäftsführer konnte die fälligen Arbeitnehmerbeträge zur Sozialversicherung und die Steuerverbindlichkeiten während der vorläufigen Eigenverwaltung daher abführen, ohne einem persönlichen Haftungsrisiko ausgesetzt zu sein.
Allerdings stellt die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und der Steuerverbindlichkeiten in einem vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren regelmäßig nur dann einen gangbaren Weg dar, wenn dies die für die Betriebsfortführung notwendige Liquidität nicht unverhältnismäßig belastet. Daher hatte es sich unter Geltung der alten Rechtslage etabliert, dass die Insolvenzgerichte auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO einen Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Sachwalters für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und die Steuerverbindlichkeiten anordnen konnten.7 Die Zahlung war dem Geschäftsführer dann rechtlich unmöglich, was zu einem Ausschluss seiner Strafbarkeit im Falle einer Nichtabführung führte.8
Neue Rechtslage nach Einführung des § 15b Abs. 8 InsO
Mit der Einführung des § 15b Abs. 8 InsO durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG) hat der Gesetzgeber für die vorstehend beschriebene Pflichtenkollision hinsichtlich der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis einen gesetzlichen Ausweg für Geschäftsführer geschaffen.
Nach der Regelung des § 15b Abs. 8 Satz 1 InsO liegt keine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten durch den Geschäftsführer vor, wenn er in dem Zeitraum zwischen Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Insolvenzantrag Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht erfüllt, sofern er den Insolvenzantrag nach § 15a InsO rechtzeitig gestellt hat. Der Gesetzgeber hat sich also ausdrücklich für eine Abkehr von der Pflichtenkollisionsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschieden, in dem er der Massesicherungspflicht den Vorrang vor der Erfüllung der Steuerverbindlichkeiten eingeräumt hat. Denn durch die Neuregelung wird die Pflicht des Geschäftsführers zur Abführung der Steuerverbindlichkeiten nach §§ 34, 69 AO temporär ausgesetzt.
Zwar wird die Haftungsnorm des § 15b Abs. 4 InsO während der vorläufigen Eigenverwaltung durch die neu geschaffene Haftungsnorm des § 276a Abs. 2 u. 3 InsO verdrängt, allerdings gilt das Zahlungsverbot des § 15b Abs. 1 InsO nach der eindeutigen Gesetzesbegründung ausdrücklich auch während der vorläufigen Eigenverwaltung.9 Entsprechendes gilt für die Regelung des § 15b Abs. 8 InsO. In der vorläufigen Eigenverwaltung bedeutet dies für den Geschäftsführer, dass seine Pflicht zur Abführung der Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft nach §§ 34, 69 AO während dieser Zeit suspendiert ist. Zahlt er diese während der Dauer der vorläufigen Eigenverwaltung gleichwohl, haftet er den Insolvenzgläubigern nach Maßgabe des § 276a Abs. 2 u. 3 InsO.
Obwohl sich die Regelung des § 15b Abs. 8 InsO nach ihrem – insoweit eindeutigen – Wortlaut allein auf steuerrechtliche Zahlungspflichten bezieht, hat bereits unmittelbar nach Verabschiedung des SanInsFoG durch den Gesetzgeber in der juristischen Literatur eine kontroverse Diskussion begonnen, ob diese auf die Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung analog anzuwenden ist oder nicht. Dabei überwiegt – soweit ersichtlich – die Zahl derjenigen Stimmen, die sich für eine Analogie der Vorschrift auf die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung aussprechen.
AG Ludwigshafen: Keine analoge Anwendung des § 15b Abs. 8 InsO auf Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung
Zu der Frage der analogen Anwendbarkeit des § 15b Abs. 8 InsO auf die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung liegt – soweit ersichtlich – mit dem Beschluss des Amtsgericht Ludwigshafen vom 12. Dezember 2022 (Az.: 3a IN 389/22) (auch weiterhin) erst eine gerichtliche Entscheidung vor. Das Amtsgericht Ludwigshafen hat in dieser Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass eine analoge Anwendung des § 15b Abs. 8 InsO auf Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht möglich sei. Dies begründet das Gericht gerade damit, dass der Gesetzgeber die Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen durch Einführung des § 15b Abs. 8 InsO unterschiedlich geregelt habe, obgleich ihm die Problematik der Pflichtenkollision zwischen Massesicherungspflicht und Abführungsgeboten aus § 266a StGB und §§ 34, 69 AO bekannt gewesen sei.10
Zugleich hat das Amtsgericht Ludwigshafen indes festgestellt, dass auch nach der Einführung des § 270c Abs. 3 Satz 1 u. 2 InsO n.F. weiterhin die Möglichkeit bestehe, hinsichtlich der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einen Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Sachwalters nach § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO anzuordnen. Die Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung sei, dass diese erforderlich erscheine, um bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage zu verhindern.11 In dem der Entscheidung zugrundliegenden Sachverhalt war dies nach Ansicht des Gerichts der Fall, da sich der Geschäftsführer mangels analoger Anwendbarkeit des § 15b Abs. 8 InsO in der vorstehend beschriebenen Pflichtenkollision ausgesetzt gesehen habe.
Fazit und Handlungsempfehlung
Auch wenn abzuwarten bleibt, ob die Rechtsansicht des Amtsgerichts Ludwigshafen durch weitere Gerichte bestätigt werden wird, ist die Entscheidung für Geschäftsführer und die anwaltliche Beratungspraxis gleichwohl richtungsweisend.
Vor diesem Hintergrund sollte der Geschäftsführer während der vorläufigen Eigenverwaltung im Umgang mit den Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung und den Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft die folgenden Aspekte berücksichtigen:
- Die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Abführung der fälligen Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft nach §§ 34, 69 AO ist während der vorläufigen Eigenverwaltung aufgrund der Regelung des § 15b Abs. 8 InsO suspendiert. Der Geschäftsführer setzt sich weder straf- noch haftungsrechtlichen Risiken aus, wenn er die fälligen Steuerverbindlichkeiten nicht bezahlt. Zahlt er diese jedoch gleichwohl, haftet er hierfür nach § 276a Abs. 2 u. 3 InsO.
- Die Regelung des § 15b Abs. 8 InsO gilt ausdrücklich nicht, auch nicht analog, für die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung.
- Der Geschäftsführer sollte daher in enger Abstimmung mit dem vorläufigen Sachwalter beim zuständigen Insolvenzgericht die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts des vorläufigen Sachwalters für die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO beantragen. Wird der Zustimmungsvorbehalt durch das Insolvenzgericht angeordnet, verliert der Geschäftsführer seine Rechtsmacht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger. Da ihm deren Bezahlung fortan rechtlich unmöglich ist, haftet er nicht für deren Nichtabführung.
- Der Geschäftsführer sollte sich nicht darauf verweisen lassen lediglich die Kassenführung auf den vorläufigen Verwalter zu übertragen. Die Übertragung der Kassenführung auf den vorläufigen Sachwalter stellt eine rein interne Maßnahme dar und führt nicht dazu, dass der Geschäftsführer seine Befugnis zur Kassenführung verliert. Da ihm die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung daher weiterhin rechtlich möglich ist, haftet er im Falle von deren Nichtabführung entsprechend der vorgenannten Maßstäbe.
- Sollte das Insolvenzgericht einen Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Sachwalters für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht zustimmen, sollte der Geschäftsführer ausdrücklich unter Hinzuziehung anwaltlicher Berater prüfen, ob er diese zur Vermeidung der persönlichen Strafbarkeitsrisiken gleichwohl an die Sozialversicherungsträger fristgerecht und vollständig abführen sollte. In diesem Fall dürfte es sich anbieten, die Zahlungen ausdrücklich unter Vorbehalt sowie unter Verweis auf das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren und die damit verbundene, eventuelle insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit zu leisten. In diesem Fall können die Zahlungen nach Verfahrenseröffnung angefochten und eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für die angefochtenen Zahlungen vermieden werden.
Dem Geschäftsführer in der vorläufigen Eigenverwaltung ist daher dringend zu empfehlen, sämtliche Zahlungen jeweils im Einzelfall sorgfältig auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen.
1 Der Autor Dr. Jochen Markgraf ist Rechtsanwalt und Partner und der Autor Fabian von Lübken
Rechtsanwalt und Counsel bei Seitz in Düsseldorf.
2 Ein Eigenverwaltungsverfahren kommt selbstverständlich nicht nur für die GmbH, sondern auch für Unternehmen, die in anderer Rechtsform errichtet sind, in Betracht. Gleichwohl wird in diesem Beitrag allein auf die GmbH und ihren Geschäftsführer im Kontext der Eigenverwaltung eingegangen. Die Ausführungen gelten für Geschäftsleiter von Gesellschaften anderer Rechtsformen jedoch entsprechend.
3 Vgl. Heinrich, NZI 2021, 258, 258.
4 BFH, Urt. v. 23.9.2008, Az.: VII R 27/07, DStRE 2009, 310 ff.
5 Ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zuletzt: BGH, Urt. v. 25.1.2011, Az.: II ZR 196/09, NZI 2011, 196 ff.
6 Müller, in: MüKo-InsO, 4. Auflage 2022, § 64 GmbHG a.F., Rn. 188 m.w.N.
7 Vgl. AG Düsseldorf, Beschl. v. 10.7.2014, Az.: 504 IN 124/14, ZInsO 2014, 2389; AG Heilbronn, Beschl. v. 23.3.2016, Az.: 12 IN 149/16, NZI 2016, 582, 582 ff.
8 Undritz, in: K. Schmidt, InsO, 20. Auflage 2023, § 270a a.F., Rn. 7.
9 BT-Drs. 19/24181, S. 195.
10 AG Ludwigshafen, Beschl. v. 12.12.2022, Az.: 3 a IN 389/22, ZIP 2023, 486 ff.
11 AG Ludwigshafen, Beschl. v. 12.12.2022, Az.: 3 a IN 389/22, ZIP 2023, 486 ff.