Ein möglicher Weg zum Carve-out ist die sog. umwandlungsrechtliche Spaltung. Hier gilt der Grundsatz der Spaltungsfreiheit: Die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens des übertragenden Rechtsträgers können den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern grundsätzlich frei zugewiesen werden.2
Diese Freiheit der Spaltung hat selbstverständlich Grenzen. Grund dafür ist der Gläubigerschutz.3 Damit die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers durch die Spaltung keine Verkürzung des Haftungsfonds erleiden, werden die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger zunächst „haftungsrechtlich zu einer Risikogemeinschaft verbunden“:4 Sie unterliegen nach der Spaltung grundsätzlich fünf Jahre einer gesamtschuldnerischen Haftung für die vor der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten, vgl. § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG.5
Durch das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie6 hat der Gesetzgeber mit dem neu eingefügten § 133 Abs. 3 S. 2 UmwG die Haftung derjenigen Rechtsträger, denen die Verbindlichkeit nicht zugeordnet worden ist („Sekundärschuldner“), auf den Wert des ihnen am Tag des Wirksamwerdens der Spaltung zugeteilten Nettoaktivvermögens beschränkt. Dadurch sollte das nationale Recht an die Regelung in Art. 160 j Abs. 2 S. 2 GesR-RL7 angeglichen werden,8 die eine entsprechende Haftungsbeschränkung für grenzüberschreitende Spaltungen bereits vorsieht.
Diese Beschränkung der Haftung führt zu zwei Fragen. Erstens zu der Frage danach, wie der Begriff des Nettoaktivvermögens zu bestimmen ist, und zweitens zu der Frage, wann und inwieweit die Befriedigung von Altverbindlichkeiten durch den Sekundärschuldner Wirkung erga omnes entfaltet, mithin von der Nachhaftung aus § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG befreit, und ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen diese Haftung wieder aufleben kann.
Zur ersten Frage ist festzuhalten, dass mit der Begrenzung auf das Nettoaktivvermögen ein neuer Begriff Einzug ins deutsche Gesellschaftsrecht gehalten hat, den der Gesetzgeber nicht bestimmt hat mit der Folge, dass der Begriff durch Rechtsprechung und Lehre wird konturiert werden müssen, letztlich durch den EuGH. 9
Auf die zweite Frage kommt es an. Denn die Begrenzung der Haftung auf das Nettoaktivvermögen soll nationale Spaltungen den grenzüberschreitenden gleichstellen,10 mithin beide gleichermaßen attraktiv machen, weshalb der Neuregelung große praktische Bedeutung zukommt. Wie wirkt die neue Haftungsbegrenzung?
Die Wirkung der Begrenzung muss vom Ende her betrachtet werden. 11 Denn die Altgläubiger können nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung jeden an der Spaltung beteiligten Rechtsträger nach Belieben in Anspruch nehmen, müssen nicht etwa zunächst den jeweiligen Primärschuldner angehen.12 Im Umkehrschluss kann der Sekundärschuldner – soweit nicht rechtsmissbräuchlich – frei wählen,13 welchen Gläubiger er aus dem haftenden Nettoaktivvermögen befriedigt.14
Dem in Anspruch genommenen Sekundärschuldner steht indes die neu geschaffene Einrede zu, dass der geltend gemachte Nachhaftungsanspruch sein am Tag des Wirksamwerdens der Spaltung zugeteiltes Nettoaktivvermögen übersteigt, 15 vgl. die neue Regelung in § 305b ZPO.16 Die Haftungsbeschränkung aus § 133 Abs. 3 S. 2 UmwG begründet also ein Gegenrecht des Sekundärschuldners. Weil er sich auf die Haftungsgrenze berufen kann, hat die Leistung an Altgläubiger durch den jeweiligen Sekundärschuldner rechtstechnisch erga-omnes-Wirkung. Tilgt der Sekundärschuldner eine Verbindlichkeit, die dem Primärschuldner zugewiesen worden war, wird er in diesem Umfang von seiner Nachhaftung auch im Verhältnis zu den anderen Altgläubigern frei.17 Diese „Enthaftung“ zu beweisen – und damit auch die Bezifferung des „Nettoaktivvermögens“ – ist freilich Sache des Sekundärschuldners.18 Damit steht fest, dass schon von vornherein ein möglicher Haftungsprozess in den Blick zu nehmen ist.
Ist der haftende Sekundärschuldner erfolgreich für eine dem Primärschuldner zugewiesene Altverbindlichkeit in Anspruch genommen worden, kann er beim Primärschuldner in voller Höhe Regress nehmen, die Forderung des Gläubigers – und damit auch etwaige akzessorische Sicherheiten – gehen auf den Sekundärschuldner über, vgl. § 426 BGB.19 Das haftende Nettoaktivvermögen des Sekundärschuldners wird vom Primärschuldner dadurch faktisch „wieder aufgefüllt“.20
Was aber geschieht danach? Es lässt sich die Frage aufwerfen, ob der Sekundärschuldner nach erfolgreichem Regress gegen den Primärschuldner befürchten muss, die jeweiligen Gläubiger könnten ein entsprechendes Wiederaufleben der Haftung geltend machen, also abzuschöpfen versuchen, was wieder aufgefüllt ist.
Eine Regelung zum Wiederaufleben der Haftung sieht das Haftungsregime des § 133 UmwG nicht vor. Sie kann auch nicht praeter legem in das Gesetz hineingelesen werden – etwa in Anlehnung an den Rechtsgedanken der Kommanditistenhaftung.21 Die umwandlungsrechtliche Nachhaftung soll lediglich den Zugriff der Altgläubiger auf das mit der Spaltung getrennte Vermögen sichern, sie wirtschaftlich so stellen, als ob die Spaltung nicht vollzogen worden wäre.22 Der Vermögensfluss zwischen den Rechtsträgern nach der Spaltung kann folglich nicht zur Determinante der Nachhaftung werden, die Spaltung führt gerade zur Trennung des Vermögens. Kurz: Nach dem Ausgleich ist Schluss.
Festzuhalten ist: Die europarechtliche Vorgabe der Beschränkung der Nachhaftung ist umgesetzt und wird wirken, rechtstechnisch als Gegenrecht. Die (Prozess-) Praxis der Haftungsabwehr wird zeigen, dass es für deren Durchsetzung nicht nur eine gute Vorbereitung braucht, sondern eine ganzheitliche Beratung mit dem Sachverstand von Recht und Wirtschaftsprüfung, und Geduld.
1 Der Carve-out ist gerade als Werkzeug für die frühzeitige Risikosteuerung geeignet, indem er die rechtliche und operative Trennung von Problemgeschäften umsetzt, vgl. nur Zeeck, Carve-outs als Strategie der Risikosteuerung, Handelsblatt vom 15.05.2025, Journal, S. 21.
2 Verse, in: BeckOGK, UmwG, Stand: 01.01.2024, § 126 Rn. 97; erfasst sind auch Vertragsverhältnisse, vgl.
nur Schreier/Leicht, NZG 2011, 121, 123 m.w.N.
3 Vgl. nur Habersack, in: Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 93 f.; das gilt für die insolvenzrechtliche Haftung gleichermaßen.
4 So treffend K. Schmidt, ZGR 1997, 366, 389.
5 Für Versorgungsverpflichtungen beträgt die Nachhaftungsfrist 10 Jahre, vgl. § 133 Abs. 3 S. 3 UmwG.
6 Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.2.2023
(UmRUG, BGBl. 2023 I Nr. 51), in Kraft getreten am 1.3.2023
7 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts.
8 Vgl. Begründung RegE UmRUG, Bt-Drs. 20/3822, S. 46 und S. 84; vgl. auch Beschlussempfehlung und
Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), Bt-Drs. 20/4806, S. 93 (zu § 305 b ZPO-neu).
9 Im Gesetzgebungsverfahren ist bewusst keine Bestimmung des Begriffs „Nettoaktivvermögen“ (im Englischen: „net assets“, im Französischen: „actifnet“) erfolgt, vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des
Rechtsausschusses (6. Ausschuss), Bt-Drs. 20/4806, S. 93 zu § 305 b ZPO-neu; dazu krit. Vossius,
Schriftliche Stellungnahme v. 2.11.2022 im Rahmen der Sachverständigenanhörung des Rechtsausschusses, S. 2.
10 Vgl. Begründung RegE UmRUG, Bt-Drs. 20/3822, S. 84.
11 Es ist wie beim Insolvenzrecht, das so etwas wie den Fluchtpunkt allen Wirtschaftens darstellt, vgl. Zeeck, Das internationale Anfechtungsrecht in der Insolvenz, Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Hrsg. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Mohr Siebeck 2003, S. 1 m.w.N
12 H.M., vgl. BGH, Urteil vom 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218 (für den Fall der Ausgliederung); Foerster, in: BeckOGK, UmwG, Stand: 01.04.2025, § 133 Rn. 89; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG, 10. Aufl. 2024, § 133 Rn. 7; eine Haftung erst bei Ausfall des Primärschuldners, wie sie Art. 160 j Abs. 2 S. 1 GesR-RL vorsieht, hat der nationale Gesetzgeber leider nicht umgesetzt, siehe dazu auch Gattringer, NZG 2023, 443, 451 f.
13 In den Grenzen der Regelungen in §§ 129 ff. InsO (Insolvenzanfechtung), 3 f. AnfG, 283c StGB.
14 Vgl. nur Foerster, in: BeckOGK, UmwG, Stand: 01.04.2025, § 133 Rn. 89.
15 Vgl. nur Elzer, in: BeckOK, ZPO, 56. Ed. Stand 01.03.2025, § 305b Rn. 10.
16 § 305b ZPO ist ebenfalls mit Wirkung vom 1.3.2023 durch das UmRUG (vgl. Fn. 6) in die ZPO eingefügt
worden. Der Umstand, dass § 305b ZPO bei Geltendmachung der Einrede gleichwohl eine Verurteilung
unter Vorbehalt der beschränkten Haftung ermöglicht, ist ein anderes Problem: Die Frage nach der
„Enthaftung“ wird faktisch vom Erkenntnisverfahren in die Zwangsvollstreckung verlagert, wo sich der
Sekundärschuldner wohl mit eigenen Maßnahmen, namentlich einer Vollstreckungsabwehrklage (vgl.
§ 767 ZPO) wird wehren müssen, siehe dazu Elzer in: BeckOK, ZPO, 56. Ed. Stand 01.03.2025,
§ 305b Rn. 3.
17 Im Ergebnis auch Foerster, in: BeckOGK, UmwG, Stand: 01.04.2025, § 133 Rn. 89; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG, 10. Aufl. 2024, § 133 Rn. 15.
18 Vgl. nur Foerster, in: BeckOGK, UmwG, Stand: 01.04.2025, § 133 Rn. 89. Als Beweislastprinzip gilt im
Zivilrecht der allgemeine Grundsatz, dass die Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht,
die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat, vgl. schon BGH, Urteil
vom 14.01.1991 – II ZR 190/89, NJW 1991, 1052, 1053.
19 Vgl. statt vieler Foerster, in: BeckOGK, UmwG, Stand: 01.04.2025, § 133 Rn. 60 f.
20 Wenn dieser dazu in der Lage ist, wenn nicht, sind u.U. insolvenzrechtliche Besonderheiten zu bedenken.
21 Hier ist ein Wiederaufleben der Außenhaftung des Kommanditisten nach erfolgtem Regress gegen die
Gesellschaft möglich, vgl. nur BGH, Urteil vom 15.12.2020 – II ZR 108/19, NJW 2021, 928 Rn. 52;
Schall, in: Heidel/Schall, HGB, 4. Aufl. 2024, § 171 Rn. 91.
22 Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl UmwG, 10. Aufl. 2024, § 133 Rn. 6 m.w.N